平泉市玉源矿业有限责任公司、平泉华夏建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀08民终1385号

上诉人（原审被告）：平泉市玉源矿业有限责任公司，住所地河北省平泉市王土房乡山湾子村。

法定代表人：孙全，总经理。

委托诉讼代理人：单静，河北昊晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：平泉华夏建筑有限责任公司，住所地河北省平泉市小寺沟镇黑山口村。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。

上诉人平泉市玉源矿业有限责任公司（以下简称玉源矿业公司）因与被上诉人平泉华夏建筑有限责任公司（以下简称华夏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玉源矿业公司委托诉讼代理人单静、被上诉人华夏建筑公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

玉源矿业公司上诉请求：撤销一审判决，依法发还重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定以下事实错误。第一、***是工程的实际施工人事实清楚，一审未予认定。理由一、***是借用被上诉人资质，利用在当地的个人权利关系承揽上诉人的浓缩池工程；理由二、由***提供的格式“河北省建筑施工合同”，并作为代表签字；理由三、***是实际施工人实际管理施工现场，被上诉人认可的实际施工人***在施工过程中以个人签名借用我方材料折款155063.59元也充分说明该事实。第二、上诉人已经按照合同约定全额支付了工程款608万元，事实清楚。其中我公司根据***指定两次向被上诉人转账支付工程款400万元，因2013年12月25日被上诉人只为我方出具了一次200万元的建筑业统一发票，上诉人多次向***催要发票，***告知上诉人“华夏公司让自己负责税款，否则不给开具发票。工程款不能给公司打款了。”因此于2014年5月30日根据施工人***的要求，我公司向***个人账户转账200万元，以上三次转款均由***的财务人员冯迎春出具收款收据。其中2012年9月17日第一笔转款收款收据已被被上诉人开具的发票代替，其余两张收款收据均在我公司保管。第三、退一步讲，假设尚欠被上诉人或***工程款，上诉人也不应该支付一审认定的款项。因为上诉人至今没有运行生产，根据双方签订的“河北省建筑施工合同”专用条款68.2.（2）.2）规定“扣留总工程款20%作为质量保证金，运行使用后一年无质量问题时付清”，也就是说上诉人有权扣留136万元的款项等待公司运行使用后一年无质量问题才能给付，而不是一审认定的1924936.41元，核减质量保证金后应为564936.42元。第四、一审认定转账支付给***个人账户的200万元不是“浓缩池”工程款项没有任何依据，只是被上诉人的一面之词，并没有任何的证据证实。上诉人认为，***在2012年9月10日以被上诉人名义签订了“浓缩池”后，又再次利用个人在当地的权势于2013年4月2日以“***大建设工程有限公司”的名义承建了“尾矿库”工程。所有尾矿库工程的全部付款凭据上，均是由***的会计***出具标有“尾矿库款”字样的收据，而2014年5月30日的转款凭据并没有任何的标注。由此可见此款就是“浓缩池”的工程款事实清楚。第五、假设双方存在欠付工程款的情形，本案已经超过诉讼时效，对于被上诉人的诉讼请求不应给予支持。自2012年9月10日签订合同至今双方没有进行工程的验收和决算，被上诉方也从未向我公司主张过对该工程的决算。由此可见，被上诉人在明知我公司已全额支付了合同工程款后时隔四年后才提起诉讼，显然已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到法律的支持。第六、一审判决书推定的竣工日期和合同双方约定的“运行使用”概念相互混淆，导致了对应付工程款的时间上和应给付利息的时间上认定错误。二、一审适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》，而应该适用2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》的规定。本案判决书载明出具的时间为“2019年3月6日”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款的规定“本解释实施后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”。显然一审判决书适用法律错误。基于以上上诉理由，恳请中级人民法院依法撤销一审判决书，发还重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

华夏建筑公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，被答辩人的上诉理由不成立。一、浓缩池工程是答辩人施工建设的，被答辩人关于***是实际施工人的上诉理由根本不成立。2012年9月10日，答辩人与被答辩人签订了《河北省建设工程施工合同》，约定由答辩人为被答辩人承建浓缩池工程，工程总价款6080000.00元。施工合同签订后，答辩人组织人员进行施工并完成了施工合同所约定的全部工程。被答辩人向答辩人支付了400万元工程款，答辩人向被答辩人开具了200万元的发票和200万元的收据。这一切充分证明浓缩池工程是答辩人施工建设的，***根本不是该工程的实际施工人。二、答辩人仅收到被答辩人支付的400万元浓缩池工程工程款，被答辩人关于已依据合同约定全额支付了608万元工程款的上诉理由根本不成立。2012年9月17日被答辩人向答辩人转账支付工程款200万元，2013年7月15日被答辩人向答辩人转账支付工程款200万元。答辩人为此向被答辩人开具了200万元的发票和200万元的收据。被答辩人向***银行卡所支付的一切款项均是***以***大建设工程有限公司名义施工建设被答辩人所发包的尾矿库等工程的工程款，这些工程款达1000万元，但这些工程款与答辩人无关。除400万元工程款外，被答辩人根本没有向答辩人支付过其它任何工程款。被答辩人主张已向答辩人全额支付了608万元工程款无事实和法律依据，是根本不能成立的。三、答辩人要求被答辩人给付工程款不存在任何法律障碍，被答辩人关于尚未满足给付全部工程款的条件及已超过诉讼时效的上诉理由根本不成立。2014年4月16日被答辩人向平泉县安全生产监督管理局提交的申请充分说明，答辩人所施工建设的浓缩池工程早已在2014年4月16日前进行实际运行。根据双方所签订的《工程施工合同》68.2（2）2）的约定，被答辩人理应在2015年4月16日前向答辩人给付全部工程款。答辩人的一审证人出庭证言证明，答辩人曾多次向被答辩人讨要拖欠的工程款，答辩人向被答辩人主张工程款从来没有停止。因此，被答辩人关于尚未满足给付全部工程款的条件及已超过诉讼时效的上诉理由根本不成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，被答辩人的上诉理由根本不成立。为了依法维护答辩人的合法权益，答辩人恳请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉并依法维持原判。

华夏建筑公司向一审法院起诉请求：一、要求被告给付原告工程款2080000.00元及利息（利息自2015年1月1日起至付清全部工程款止，利率按年利率6%计算；二、要求被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年9月10日，原、被告签订了《河北省建设施工合同》，约定由原告为被告承建浓缩池工程，工程总价款6080000.00元。合同还约定了工期、工程质量标准、预付款、进度款、质保金等内容。原告承建的浓缩池工程项目经理为***，该工程已按合同约定完工，但双方未组织验收。被告通过银行转账方式支付原告浓缩池工程款4000000.00元。原告施工浓缩池工程中，使用被告材料，折款155063.59元。原、被告因工程款纠纷诉至本院，诉讼期间，原告申请诉讼保全，本院于2019年1月3日作出（2019）冀0823民初11号民事裁定，将被告名下采矿权查封，金额不超过2650000.00元。

另查明，***作为实际施工人承建了被告尾矿库工程，该工程未验收和结算，该尾矿库工程款均直接支付给***。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、2014年5月30日被告向***账户转款2000000.00元是否是支付的浓缩池工程款；二、如何确定浓缩池工程竣工时间及利息；三、被告应否承担保全费；四、原告诉讼是否超过诉讼时效。一、关于2014年5月30日被告向***账户转款2000000.00元性质问题。原、被告签订的建设工程施工合同中，并未约定以何种方式支付工程款，但从被告2012年9月17日和2013年7月5日两次向原告支付工程款方式看，均通过银行转账方式，符合企业之间经济往来交易习惯，并且在2013年7月5日原告为被告出具的收款收据上加盖有原告财务专用章，而2014年5月30日被告向***个人账户转款2000000.00元，冯英春代***出具的收据并无原告财务章，两个收据形式上不相同；结合***以实际施工人承建的尾矿库工程时间看，与原告的工程在时间上有交集，庭审中被告亦承认尾矿库工程款均直接支付给了***本人且该工程尚未结算，***本人自2013年4月11日至2014年12月21日期间农业银行卡交易明细也印证了被告支付尾矿库工程款的事实。综上，被告关于2014年5月30日向***账户转款2000000.00元是支付的浓缩池工程款的抗辩主张，与事实不符，本院不予支持；被告2014年5月30日支付给***的2000000.00元，应为尾矿库工程款。被告已经支付原告工程款4000000.00元，原告施工中使用被告材料折款155063.59元应予扣减，被告尚欠工程款为1924936.41元应予支付。二、关于浓缩池工程竣工时间的确定及利息计算。原告承建的浓缩池工程完工后，原、被告未组织验收，被告即投入使用，根据2014年4月16日被告向平泉县安全生产监督管理局请示文件函中载明的内容“。目前所有磨选设备已经安装到位，尾矿库以建设完成。”看，浓缩池工程已经竣工并投入使用，竣工时间确定为2014年4月16日为宜。

关于利息损失问题。根据合同的专用条款68.2条“扣留总工程款20%作为质保金，运行使用后一年无质量问题时付清”的约定，被告已经实际使用该工程，剩余工程款给付时间确定为2015年4月15日。原、被告合同中专用条款62条对欠付工程款利息已经约定，利息从应付工程款之日起计付，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。三、关于保全费承担问题。被告拖欠原告工程款数额较大，原告为保证判决的顺利执行，申请诉讼保全，符合法律规定，本院已经依法作出裁定，故原告支付的保全费5000.00元，被告应予给付。四、关于诉讼时效问题。被告因自身原因，欠付原告工程款，有证据证明原告进行了多次催要。被告关于本案超过诉讼时效的抗辩主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条、十七条、十八条的规定，判决：一、被告平泉市玉源矿业有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告平泉华夏建筑有限责任公司工程款1924936.41元及利息，利息自2015年4月16日起至执行完毕止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、被告平泉市玉源矿业有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告平泉华夏建筑有限责任公司保全费5000.00元。

二审中，当事人为了证明自己的主张提交了证据。上诉人提交如下证据：证据一、2018年5月10日原告***，被告平泉县玉源矿业有限责任公司的一审起诉状一份，给付工程款包括浓缩池的工程款。证据二、***在一审起诉时向一审法院起诉的工程汇总表，该表中浓缩池工程、尾矿库工程及大客车间等工程均予以了工程汇总，并以此汇总表向法院提起诉讼。证据三、2013年10月11日对于浓缩池工程中***的施工负责人***加盖有***大公司的专用章的工程洽商表。证据四、工程洽商一份，在施工期间的工程资料。上述四份证据的证明目的：1、***借用华夏公司和***大公司的资质在我公司进行施工，是本案中的实际施工人。2、该浓缩池工程即有华夏公司的合同，但工程汇总与***大的工程汇总及***个人的施工部分全部进行了统一的汇总。证实我公司支付给***的200万元属于该工程的部分工程款。被上诉人质证意见：上诉人所提交的四份证据均是复印件，没有原件，无法辨别其真实性。上诉人提交的新证据并没有加盖被上诉人公司的公章，因此，根本不能证明被上诉人所施工的浓缩池工程和***大公司所承包的尾矿库工程的实际施工人均是***。也不能证明浓缩池工程和尾矿库工程是统一结算的，同时也不能证明上诉人的观点。被上诉人提交两份证据：证据一、2013年4月2日***为代表，代表***大建筑工程有限公司与上诉人签订的关于尾矿库工程的工程承包协议书一份。证据二、2018年12月21日平泉市人民法院作出的2018冀08**民初1778号准许***撤回对上诉人起诉的裁定书一份。两份证据证明目的：***大公司所承包的尾矿库等工程及***作为实际施工人起诉上诉人主张尾矿库工程款，与被上诉人起诉上诉人主张浓缩池工程款是两回事。上诉人质证意见：对被上诉人提交的两份新证据没有意见，对真实性认可，但是对证明目的我方不予认可。对上述证据，本院认为不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合二审新证据的规定，本院不予审查。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。

本院认为，签订《河北省建设施工合同》的双方为上诉人与被上诉人，上诉人2012年9月17日和2013年7月5日两次通过银行转账方式向被上诉人支付工程款符合企业之间经济往来的交易习惯，且在2013年7月5日被上诉人为上诉人出具的收款收据上加盖有被上诉人财务专用章，而2014年5月30日上诉人向***个人账户转款2000000.00元，冯英春代***出具的收据并无上诉人财务章，两个收据形式上亦不相同，同时2012年9月17日和2013年7月5日银行付款申请单注明交易用途为：浓缩池预付款，而2014年5月30日银行付款申请单注明交易用途为：工程款；虽然***承建的尾矿库工程时间与被上诉人的工程在时间上有交集，但一审庭审中上诉人承认尾矿库工程款均直接支付给了***本人且该工程尚未结算，***本人自2013年4月11日至2014年12月21日期间农业银行卡交易明细也印证了上诉人支付尾矿库工程款的事实。故上诉人关于2014年5月30日其向***个人账户转款2000000.00元是支付的浓缩池工程款的主张不能成立，本院不予支持。《河北省建设施工合同》约定的工程总价款为6080000.00元，上诉人两次通过银行转账方式向被上诉人支付工程款4000000.00元，扣除被上诉人施工中使用上诉人的材料折款155063.59元，一审法院据此认定上诉人给付被上诉人工程款1924936.41元并无不当。

被上诉人施工的浓缩池工程完工后，双方未组织验收，上诉人即投入使用，一审法院根据2014年4月16日上诉人向平泉县安全生产监督管理局提交的请示文件函将浓缩池工程竣工时间确定为2014年4月16日符合客观实际情况，上诉人应于2014年4月16日给付被上诉人工程款。同时根据双方签订的施工合同专用条款68.2条“扣留总工程款20%作为质保金，运行使用后一年无质量问题时付清”的约定，在上诉人实际使用该工程后的一年，即2015年4月16日上诉人应向被上诉人返还质保金，上诉人关于扣减工程质保金的主张不符合合同约定，本院不予支持。同时，上诉人亦应自2015年4月16日按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人支付工程款的利息。

被上诉人一审证人出庭证言能够证明，被上诉人一直向上诉人主张工程款，上诉人主张被上诉人起诉已超过诉讼时效没有法律依据，本院不予支持。

虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月1日起施行，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未失效，且解释（二）第二十六条第四款规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十七条、十八条与解释（二）并无不一致之处，上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉主张不能成立。

综上所述，平泉市玉源矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22124.00元，由上诉人平泉市玉源矿业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*音

审判员***

二〇一九年五月二十七日

书记员***