滨州市黄金置业有限公司、曲阳县杨刚雕塑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁16民终875号

上诉人（原审原告）：滨州市黄金置业有限公司，住所地：山东省滨州市黄河十一路与渤海十六路交叉口往西200米。

法定代表人：孙树洪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张弘路，山东源诚（滨州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘凯，山东源诚（滨州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：曲阳县杨刚雕塑有限公司，住所地：河北省曲阳县雕刻城。

法定代表人：杨建刚，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：申维丰，北京申辉律师事务所律师。

上诉人滨州市黄金置业有限公司（以下简称黄金置业公司）因与上诉人曲阳县杨刚雕塑有限公司（以下简称杨刚雕塑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄金置业公司上诉请求：1.依法撤销原判，予以改判支持上诉人原审诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，应依法予以改判支持上诉人原审诉讼请求,向上诉人支付违约金412000元，返还判决金额外工程款240048.05元。1、原审未予认定上诉人于2018年4月12日向被上诉人或其委托代理人王敬水支付21万元的事实错误，加盖被上诉人单位公章的收款收据足以证实上诉人的主张；作为完全民事行为能力主体，不可能在未收到如此大额款项的情况下而向上诉人出具该收款收据。2、原审依据王敬水单方出具计划书认定尚未施工部分对应工程款共计454410元错误，应该依据上诉人、梁亮及监理单位等各方于2018年8月6日经实地勘测共同出具滨州冠军酒店度假村9#、10#楼未施工的工程量确认尚未施工部分对应工程款为484458.05元。3、原审未予支持上诉人关于违约金的诉求，属适用法律错误，被上诉人经营范围明确包含建筑装修装饰，假设其不具有施工资质，过错也完全在于被上诉人，依据双方合同约定对其施工部分不予结算，其应全部返还上诉人支付的工程款，更何况不具有装饰装修资质是否必然影响双方装修合同效力也无明确法律规定。综上所述，原判认定事实错误、适用法律错误、最终导致裁判错误。请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决支持上诉人的上诉请求。

杨刚雕塑公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、我公司与被上诉人不存在事实上的施工合同关系，被上诉人公司也从未到我公司进行过考察，我公司更不认识被上诉人公司的任何人。由此可见我公司与被上诉人并不存在施工合同关系。2、本案的实际施工人是王敬水，此人已经与被上诉人合作施工长达三年，被上诉人提交的两份施工合同具有明显瑕疵，首先同一天形成的两份合同中加盖不同的印章，不合乎常理。其次合同中的我方印章明显是伪造的，不是我公司的印章，对此我方当庭提出鉴定，为了查明本案的事实真相，一审应当对被上诉人提交证据中我公司的印章进行比对鉴定，但遗憾的是一审对我方的申请以主观推理的方式予以拒绝，因此我方对一审判决的公正性深感不服。3、本案王敬水等人承揽的是被上诉人6、7、9、10号楼四栋楼的外墙干挂工程，并且被上诉人提交的6、7号楼的施工合同中明确约定：工程款以15号楼2单元602室抵顶。但是我方从来没有收到过被上诉人抵顶的房产，这也足以说明我公司并非本案的实际施工人，但是一审对此只字不提，一审判决偏袒了被上诉人。4、被上诉人作为一家正规企业，在王敬水只干了80万元工程的情况下，却支付了160余万元的施工费，这合理吗？这正常吗？其中内情我方不得而知。应该是王敬水增加了工程量，否则不会相差如此悬殊，一审没有考虑此情节，只是机械地进行计算，更没有对被上诉人自身是否存在过错进行评价认定，这不是地方保护又是什么？二、一审判决程序违法。1、应当追加本案的实际施工人王敬水为本案被告，以便查明本案事实。2、应当对被上诉人提供的证据中我方印章进行鉴定，以确定合同真伪。综上所述，一审判决书认定事实错误，程序违法，判决显失公正，为此，特提起上诉，请依法支持上诉人的诉讼请求。

黄金置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除黄金置业公司与杨刚雕塑公司签订的《外墙干挂石材幕墙施工协议9#、10#楼部分》；2.判决杨刚雕塑公司返还工程款、支付违约金共1000000元；3.案件受理费及财产保全费用由杨刚雕塑公司负担。审理过程中，黄金置业公司进一步明确，请求杨刚雕塑公司返还超过实际完成工程价款金额的款项1063634.83元，支付违约金412000元，请求金额增加475634.83元。

一审法院认定事实：杨刚雕塑公司是一家从事雕塑、水景喷泉、声光电雕塑、建筑装饰艺术、公共艺术品制作安装和企业，该公司具有中国雕塑家协会授予的雕塑企业资质证书。2018年3月1日，杨刚雕塑公司向王敬水出具授权委托书，授权委托书载明，授权委托曲阳县杨刚雕塑有限公司经理王敬水为其公司签署，公司法定代表人授权委托代理人，承认代理人全权代表法定代表人签署的本工程内容；授权委托期限：2018年3月1日至2018年7月1日；代理人王敬水（此处为手写签字）性别：年龄，身份号码：；投标人：曲阳县杨刚雕塑有限公司，法定代表人：，授权委托日期：2018年3月1日。上述授权委托书中的投标人一栏中加盖有“曲阳县杨刚雕塑有限公司”字样的印章，法定代表人一栏处加盖有“杨建刚印”字样的个人印章。2018年3月1日，王敬水持前述杨刚雕塑公司出具授权委托书与黄金置业公司签署《外墙干挂石材幕墙施工协议》（合同备注：6#、7#、9#、10#楼）。该合同载明基本内容为，黄金置业公司将滨州冠军酒店度假村6#、7#、9#、10#楼外墙干挂石材幕墙工程发包给杨刚雕塑公司施工；计价方式为综合单价，含税价按205元/平方米计算；承包方式为发包方提供石材，承包方安装施工并提供其他所有材料、工具，支付安装费、机械费等费用，承担企业管理费、利润、税金、保险、检测费等应缴费用；施工工期自2018年3月1日至2018年5月31日竣工验收，工期每延误一天罚款2000元，提前一天奖励2000元；承包方根据发包方提供的图纸等技术文件，自行找有相应资质的设计单位设计，设计费由承包方承担；工程质量根据现行国家《建筑工程施工质量验收弘统一标准》进行验收，达到合格标准；竣工验收分为预验收和验收两个阶段；发包方提供一台大型台式石材切割机，使用期间承包方负责维修保养，使用完成后，作价5000元卖给承包方，款项从工程款中扣除；政策性停工不予处理，可书面陈述，作为工期延长的依据，发包方原因造成停工3天以上，从第4天开始给予适当补偿；工程款拨付进度，每栋楼全部完成经过验收达到合格标准，付款至本栋楼价款的70%，竣工验收合格，付至本栋楼价款的95%，剩余5%作为本栋楼的质量保修金，保修期为3年，自建设工程竣工验收备案证下发之日起计算；存在下列情形之一的可无条件解除施工协议：1.承包方未能在本合同规定期限或发包方同意延长的期限内交付工程。2.承包方未能履行合同规定的其他义务。3.在发生上述情况后，承包方收到发包方的违约通知后10天内未能纠正其过失。4.假借施工资质及施工资质无能力承担本工程项目等。协议签署过程中，王敬水在协议上加盖“曲阳县杨刚雕塑有限公司合同专用章”字样的印章。同日，梁亮与黄金置业公司又签署一份《外墙干挂石材幕墙施工协议》（合同备注：6#、7#楼）。该合同载明基本内容为，黄金置业公司将滨州冠军酒店度假村6#、7#楼外墙干挂石材幕墙工程发包给梁亮施工；计价方式为综合单，含税价按225元/平方米计算；承包方式为发包方提供石材，承包方安装施工并提供其他所有材料、工具，支付安装费、机械费等费用，承担企业管理费、利润、税金、保险、检测费等应缴费用；施工工期自2018年3月1日至2018年5月15日竣工验收，工期每延误一天罚款2000元，提前一天奖励2000元；承包方根据发包方提供的图纸等技术文件，自行找有相应资质的设计单位设计，设计费由承包方承担；工程质量根据现行国家《建筑工程施工质量验收弘统一标准》进行验收，达到合格标准；竣工验收分为预验收和验收两个阶段；发包方提供一台大型台式石材切割机，使用期间承包方负责维修保养，使用完成后，作价5000元卖给承包方，款项从工程款中扣除；政策性停工不予处理，可书面陈述，作为工期延长的依据，发包方原因造成停工3天以上，从第4天开始给予适当补偿；工程款拨付进度，每栋楼全部完成经过验收达到合格标准，付款至本栋楼价款的70%，竣工验收合格，付至本栋楼价款的95%，剩余5%作为本栋楼的质量保修金，保修期为3年，自建设工程竣工验收备案证下发之日起计算；存在下列情形之一的可无条件解除施工协议：1.承包方未能在本合同规定期限或发包方同意延长的期限内交付工程。2.承包方未能履行合同规定的其他义务。3.在发生上述情况后，承包方收到发包方的违约通知后10天内未能纠正其过失。4.假借施工资质及施工资质无能力承担本工程项目等。梁亮本人在协议的乙方（承包人）一栏中签字，并加盖了“曲阳县杨刚雕塑有限公司”字样的印章。签署协议后，王敬水自2018年3月1日开始组织对9#、10#楼的外墙干挂石材幕墙工程进行施工，黄金置业公司亦陆续向杨刚雕塑公司支付工程款，杨刚雕塑公司则给黄金置业公司陆续开具增值税专用发票，累计开具增值税专用发票票面金额1500000元。施工期间，黄金置业公司曾替代以曲阳县杨刚雕塑有限公司名义向税务部门代缴税金，替代支付设计费，曾替代王敬水向其项目部施工的工作人员支付人工费，王敬水亦多次以收据、借据、借条等形式从黄金置业公司处领取工程款。自2018年3月16日，黄金置业公司向杨刚雕塑公司直接转账支付工程款907000元，向王敬水支付428000元，代缴税金32766.98元，代付设计费45000元，替代王敬水项目部向工人支付工人费211756元，以上金额累计1624522.98元。2018年7月10日前，王敬水在外墙干挂石材幕墙工程尚未完工的情况下擅自停工，并离开施工现场。后经黄金置业公司催促核对协商，2018年8月4日，王敬水与黄金置业公司签署一份计划书，核对确认9#、10#楼尚未施工部分对应工程价款共计454410元。王敬水承诺在25日内完成10#楼外墙干挂石材幕墙工程施工，在35天内完成9#楼的外墙工程施工。而计划书签订之后，王敬水并未恢复施工。另查明，2018年4月2日，王敬水以河北宏庆园林工程有限公司与黄金置业公司签订一份《外墙干挂石材幕墙施工协议》（协议备注：9#、10#楼），王敬水实际施工期间，黄金置业公司未实际向河北宏庆园林工程有限公司支付工程款，该公司亦未向黄金置业公司出具结算凭证、收据、增值税发票等履行凭证。还查明，滨州冠军酒店度假村6#、7#楼外墙干挂石材幕墙工程实际由梁亮组织施工。审理过程中，杨刚雕塑公司对2018年3月1日签订的两份《外墙干挂石材幕墙施工协议》中字样为“曲阳县杨刚雕塑有限公司合同专用章”、“曲阳县杨刚雕塑有限公司”的章印的真实性持有异议，认为此两枚章印并非是杨刚雕塑公司真实印章加盖，而是伪造印章加盖形成。杨刚雕塑公司对授权委托书中“曲阳县杨刚雕塑有限公司”字样章印的真实性不持异议，承认章印真实，承认该份授权委托确系由杨刚雕塑公司出具。有关黄金置业公司主张，该公司于2018年4月12日向王敬水支付210000元款项的事实，其仅提供一份总额为410000元的收据，而提供的转账支付凭证表明，其转账支付系向黄金置业公司法定代表人孙树洪的个人账户支付。所提供证据不足以证明向王敬水支付的事实，不予采纳。有关9#、10#楼承包工程量、工程价款的计算，9#、10#楼外墙干挂石材工程量与6#楼相同，据此计算，干挂石材面积3061.82平方米205元/平方米2=1255346.20元。合同约定总价款金额1255346.20元-协议确认尚未完成部分工程价款金额454410元=完成部分工程价款800936.20元；已付工程款项总额1624522.98元-应当支付工程款金额800936.20元=超额支付金额823586.78元。

一审法院认为，行为人王敬水持杨刚雕塑公司出具的授权委托书与黄金置业公司磋商订立合同，同时提供杨刚雕塑公司的资质证书复印件，虽授权委托书部分内容空白或填写不完整，但能够概括表明授权王敬水代表杨刚雕塑公司从事投标、签署相关文件资料的意思。同时授权委托书内容能够向第三方表明，王敬水系杨刚雕塑公司的经理。协议履行过程中，黄金置业公司多次向杨刚雕塑公司支付工程价款，向王敬水支付工程钱款，杨刚雕塑公司就实际支付工程款金额多次向黄金置业公司出具增值税专用发票，作为订立协议相对方的黄金置业公司有理由相信行为人王敬水享有订立合同的代理权，有理由相信订立履行合同系杨刚雕塑公司的真实意思，上述行为特征符合表见代理的法定构成要件，代理行为有效。杨刚雕塑公司虽持有企业资质证书，但其持有的企业资质证书系由中国雕塑家协会颁发，且系从事雕塑类制作安装的资质许可。其并未取得建筑施工企业资质，不具备从事本案涉及建筑外墙干挂石材施工的资质条件，因而其与黄金置业公司签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规有关效力方面的强制性规定，属于无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但杨刚雕塑公司实际施工完成的有关9#、10#楼的外墙干挂石材部分工程，黄金置业公司对完工部分质量没有提出异议，且代理人王敬水与黄金置业公司协商认可按照约定价格计算已经完工部分工程价款，商定按照约定数额计算尚未完工部分工程款项，双方达成共识，本院予以确认。已经完成的工程价款，应当予以支付。实际支付金额超过应当支付金额之外的部分应当予以返还。黄金置业公司请求返还超额支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。合同被确认无效之后，因合同取得的财产应当予以返还。因合同已被确认无效，黄金置业公司以合同有效为基础要求解除合同、支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律根据，不予支持。黄金置业有限公司主张的部分事实，所提供证据不充分，主张内容不予采信，对应诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告曲阳县杨刚雕塑有限公司返还原告滨州市黄金置业有限公司超额支付的工程价款823586.78元，于本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告滨州市黄金置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18080.71元，由原告滨州市黄金置业有限公司负担6225.71元，被告曲阳县杨刚雕塑有限公司负担11855元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人黄金置业公司提供的2018年6月22日20万元收据记载：扣回借条10万、付承兑10万元。上诉人黄金置业公司在一审中提交了支付人工费211756元的财务凭证，其中贾存昌书写的书面说明中注明：玉庄园工地小工4月13日—7月14日欠7560元，马广田、黑国鹏、马广福书写的书面说明中注明：玉庄园工地9#、10#楼打胶19500元欠三人工资，其他16笔款项的书面说明中均注明玉庄园工地7#外墙大理石。自2018年3月16日，黄金置业公司向杨刚雕塑公司直接转账支付工程款907000元，向王敬水支付328000元，代缴税金32766.98元，代付设计费45000元，替代王敬水项目部向工人支付工人费27060元，以上共计1339826.98元。本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，根据上诉人黄金置业公司与上诉人杨刚雕塑公司的上诉请求及当庭陈述，对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下：

第一，关于上诉人黄金置业公司与上诉人杨刚雕塑公司之间是否存在施工合同关系问题。上诉人杨刚雕塑公司主张与上诉人黄金置业公司之间不存在施工合同关系，但上诉人杨刚雕塑公司认可2018年3月1日授权委托书中的公章系其公司加盖，后王敬水持该授权委托书与黄金置业公司签署《外墙干挂石材幕墙施工协议》（合同备注：6#、7#、9#、10#楼）时处于授权委托书记载的委托期限，且在施工过程中，上诉人黄金置业公司多次向上诉人杨刚雕塑公司支付款项达907000元，杨刚雕塑公司就实际支付工程款亦多次向黄金置业公司出具增值税专用发票，因此，上诉人黄金置业公司与上诉人杨刚雕塑公司之间存在施工合同关系，事实清楚，证据充分。依据本案事实及证据，上诉人黄金置业公司与上诉人杨刚雕塑公司之间的施工合同关系足以认定，一审法院对上诉人杨刚雕塑公司要求对协议书中其公司印章予以鉴定的申请不予准许，并不违反法律规定。上诉人黄金置业公司并未将王敬水列为本案共同被告，王敬水亦未申请参加本案诉讼，王敬水非本案必要共同诉讼参与人，一审法院不予追加王敬水为共同被告并无不当。上诉人杨刚雕塑公司与王敬水之间若存在争议，双方可另行处理。

第二，关于上诉人黄金置业公司是否超付工程款以及超付工程款的数额问题。上诉人杨刚雕塑公司并未取得建筑施工企业资质，不具备从事本案涉及建筑外墙干挂石材施工的资质条件，上诉人黄金置业公司与上诉人杨刚雕塑公司之间所签订的建设工程施工合同虽然无效，但杨刚雕塑公司已实际施工完成9#、10#楼的外墙干挂石材部分工程，上诉人黄金置业公司应支付已完工部分的工程价款。对于9#、10#楼尚未完工部分工程价款，2018年8月4日，王敬水与黄金置业公司签署一份计划书，核对确认9#、10#楼尚未施工部分对应工程价款共计454410元，上诉人黄金置业公司的法定代表人及王敬水均在该计划书上签字，一审法院据此认定未施工部分工程款为454410元正确。上诉人黄金置业公司上诉主张按照2018年8月6日9#、10#楼未施工的大理石工程量确认单上记载的未施工工程量计算未完成工程价款，但在该工程量确认单上王敬水并未签字，虽然有梁亮的签字，但梁亮施工的是6#、7#楼，梁亮亦未取得上诉人杨刚雕塑公司的授权，因此，梁亮的签字不能代表上诉人杨刚雕塑公司对未施工工程量的认可，上诉人黄金置业公司上诉主张9#、10#楼未施工部分对应工程款为484458.05元事实依据不足。上诉人黄金置业公司主张2018年4月12日向王敬水支付210000元，为证实其该主张，上诉人黄金置业公司提供一份总额为410000元的收据，而提供的转账支付凭证表明，转账支付系向其公司法定代表人孙树洪的个人账户支付，上诉人黄金置业公司所提供的证据不足以证明向王敬水支付该210000元的事实，对上诉人黄金置业公司该上诉主张，本院不予支持。上诉人黄金置业公司在一审中提供2018年6月22日20万元收据一张，收据上记载：扣回借条10万、付承兑10万元，上诉人黄金置业公司仅提供了承兑汇票，并未提交扣回借条所涉及10万元支付的相关证据。在本案中，上诉人黄金置业公司还提交了2018年5月10日10万元借条一张、2018年5月16日、28日两笔共计10万元的借款单及客户收付款入账通知。经审查以上财务凭证，对2018年6月22日20万元收据记载的扣回借条中所涉及的10万元，上诉人黄金置业公司所提交的证据不能证明具体支付情况，亦不能证明与2018年5月10日10万元借条或2018年5月16日、28日两笔共计10万元的借款单无关联，因此在2018年6月22日20万元收据中已经记载扣回10万元借条的情况下，再将10万元借条计入上诉人杨刚雕塑公司已经收取的款项构成重复计算，因此上诉人黄金置业公司向王敬水支付的款项应为328000元。在本案一审中，上诉人黄金置业公司主张代替王敬水项目部支付人工费211756元，并提交了赵德振等人书写的书面说明、签名的收到条及银行客户收付款入账通知。在以上人工费中，贾存昌书写的书面说明中注明：玉庄园工地小工4月13日—7月14日欠7560元，马广田、黑国鹏、马广福书写的书面说明中注明：玉庄园工地9#、10#楼打胶19500元欠三人工资，其他16笔款项的书面说明中均注明玉庄园工地7#外墙大理石。而上诉人黄金置业公司在本案一、二审中均明确表示本案不涉及6#、7#楼，6#、7#楼已经完工，工程款按照协议约定以房屋抵顶，因此，在本案并不涉及6#、7#楼工程款的情况下，对上诉人黄金置业公司所主张的垫付的人工费中涉及7#楼的部分184696元不应在本案中一并处理，上诉人可另寻解决途径。因此，对于7#楼之外的人工费27060元，系上诉人黄金置业公司为上诉人杨刚雕塑公司垫付，上诉人杨刚雕塑公司应当予以返还。据此，黄金置业公司向杨刚雕塑公司直接转账支付工程款907000元，向王敬水支付328000元，代缴税金32766.98元，代付设计费45000元，替代王敬水项目部向工人支付工人费27060元，以上共计1339826.98元，扣除上诉人黄金置业公司应当支付的工程款800936.20元，上诉人黄金置业公司超付的金额为538890.78元，上诉人杨刚雕塑公司应当予以返还。

第三，关于上诉人黄金置业公司所主张的违约金应否支持问题。本案双方当事人虽然在施工协议中约定了延误工期的违约责任，但案涉施工协议无效，上诉人黄金置业公司要求上诉人杨刚雕塑公司支付违约金事实及法律依据不足。

综上，上诉人黄金置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人杨刚雕塑公司上诉有理，本院部分予以支持。原审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4467号民事判决第二项；

二、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4467号民事判决第一项为：上诉人曲阳县杨刚雕塑有限公司返还上诉人滨州市黄金置业有限公司超额支付的工程价款538890.78元，于本判决生效之日起五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18080.71元，由上诉人滨州市黄金置业有限公司负担9040.35元，上诉人曲阳县杨刚雕塑有限公司负担9040.36元。二审案件受理费28400.71元，由上诉人滨州市黄金置业有限公司负担14200.35元，上诉人曲阳县杨刚雕塑有限公司负担14200.36元

本判决为终审判决。

审判长　　李添珍

审判员　　吴金魁

审判员　　孙兴春

二〇一九年七月十五日

书记员　　翟钰琪