***、***、河北柏雅建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终3528号

上诉人（原审被告）：***（曾用名李月雷），男，汉族，1987年4月1日出生，住河北省深州市。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年8月5日出生，住河北省衡水市景县。

委托诉讼代理人：张国旗，河北铭鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北柏雅建筑工程有限公司，住所地:河北省赞皇县城南环路**。统一社会信用代码：91130129108040901Y。

法定代表人：王胜军，总经理。

委托诉讼代理人：王云国，河北中宇律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河北柏雅建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服黄骅市人民法院(2019)冀0983民初6652号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销黄骅市人民法院(2019)冀0983民初6652号民事判决，并发回黄骅市人民法院重新审理。事实与理由：一、案涉上诉人与被上诉人***间的建设工程合同尚未履行完毕，拖欠被上诉人***的工程款尚不具备支付条件。被上诉人***在施工过程中，未按照相关的规范进行施工，承包的案涉工程(倒班楼和食堂防水工程)存在严重的质量问题，为此，上诉人根据业主的要求组织工人对存在质量问题的部分工程进行了数次的修复，支付了维修费44410元。除此之外，被上诉人***承包施工后的工程，至今尚有部分工程未修复，双方的合同尚未履行完毕，尚不具备支付工程款的条件，依法应驳回其对上诉人的诉讼请求。本案中被上诉人***曾两次起诉，其认可存在质量问题，并且同意修复，所以上诉人未申请司法鉴定。退一步讲，即使支付被上诉人***的工程款，依法应当扣除上诉人为修复该工程垫付的人工费44410元。二、被上诉人***的工程款依法应当由被上诉人河北柏雅建筑工程有限公司负担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被上诉人作为转包人，为本案的适格当事人。一审中，已经查明被上诉人河北柏雅建筑工程有限公司将案涉工程转包给上诉人，双方至今未进行最终结算，故被上诉人依法应当对被上诉人***的工程款承担给付义务。

***答辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁判结果正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

河北柏雅建筑工程有限公司答辩称：1、被上诉人***在一审时作为原告对河北柏雅建筑工程有限公司提出诉讼请求，一审判决不予支持后，***没有上诉，并且在答辩中称一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁判结果正确，要求维持原判，说明***放弃对答辩人的权利主张，因此，上诉人的第二个上诉理由即要求答辩人承担责任不能成立。2、答辩人与***之间不存在合同关系，***的合同相对人是上诉人，因此，根据合同相对性原则对***承担付款义务的主体只能是上诉人。3、在河北临港化工有限公司的工程中，发包人是河北临港化工有限公司，答辩人是总包人，而并非发包人，***在一审时也没有以发包人为被告主张权利，因此，本案不存在答辩人按照建设工程施工合同司法解释二第24条承担责任的前提条件，上诉人要求答辩人承担责任，没有法律依据。

***向诉讼一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告拖欠工程款200000元；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年给二被告承建的位于河北省黄骅市临港化工有限公司的楼房做防水工程,工程竣工后,共计工程款为250000元,被告已给付50000元,尚拖欠200000元。

一审法院认定事实：2017年河北柏雅建筑工程有限公司承包了河北临港化工有限公司的工程后，将全部工程转包给被告***，***又将其中倒班楼及食堂的防水工程分包给***。河北柏雅建筑工程有限公司与***之间、***与***之间均未签订书面合同。***与***口头约定工程价款为25万元，***前期给付***工程款50000元。***施工的防水工程完工并交付使用后，于2018年年底至2019年年初期间，***为***出具欠条一张，欠条内容为：今欠***在河北临港化工有限公司铺涂卫生间防水、楼顶防水、安装楼梯扶手工程款200000元；欠款人为***；欠条中欠款单位河北柏雅建筑工程有限公司、欠款人潘金良、田萌萌均系***自行书写，河北柏雅建筑工程有限公司并不知情。被告***主张***施工的防水工程存在质量问题，但依据其提交的证据无法予以确定，且被告***未在本院规定的时间内申请对工程是否存在质量问题进行司法鉴定。又查，河北柏雅建筑工程有限公司与***之间的转包工程并未最终进行结算。

一审法院认为,被告柏雅建筑公司承包了河北临港化工有限公司的工程后转包给被告***，被告***与原告***达成口头协议，由***负责***承包工程中的部分工程，原告***与被告柏雅建筑公司之间并无直接合同关系，对于***而言其合同相对方为***，***施工的防水工程已经交付使用，原告***可以向违法分包人***主张工程款应予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中河北柏雅建筑公司是涉案工程的总包人，并非涉案项目的发包人，故原告要求被告柏雅建筑公司承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。被告***主张***施工的工程存在质量问题但未提交充分证据予以证实，故不予支持，如被告***可完善证据可另案主张。综上所述，原告要求被告***给付工程款200000元，事实清楚、证据确实充分，予以支持。

一审法院判决：被告***给付原告***工程款200000元。被告***于本判决生效之日起五日内将款交（汇）至黄骅市人民法院，收款单位：黄骅市人民法院，开户行：中国民生银行黄骅支行；账号：69×××55。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2150元，由被告***承担（限判决书生效之日交纳）。

本院二审期间，上诉人***主张到目前为止***所做的工程仍未进行验收，而且存在质量问题，倒班楼和食堂防水仍旧存在质量问题，因此不具备支付工程款的条件。对此主张，上诉人在二审中提供了博雅公司项目负责人潘金良给其发的微信视频，证实办公楼、食堂漏水严重。被上诉人***质证认为，上诉人提交的证据不具有真实性、合法性、关联性，首先，该视频未显示录制时间，也不能证实为潘金良所发，再者该视频也不能显示就是本案案涉项目，另外，工程质量是否合格，是专业问题，不是照片视频可以证实的，案涉工程项目已交付给上诉人使用，如有质量问题不能排除系不当使用造成，另外从合法性角度讲，涉工程交付给上诉人使用后，依据建筑工程施工合同司法解释规定，上诉人不得以任何理由向被上诉人***拒付工程款，本案重要一点是在案涉工程交付使用后，上诉人为被上诉人***出具欠付工程款20万元的欠条，该证据应视为上诉人对案涉工程质量合格的事实以及欠付工程款的事实予以认可，根据弃权与禁止反言的原则，上诉人不得以任何理由拒付工程款。河北柏雅建筑工程有限公司质证认为，视频是博雅公司潘金良在2020年3月19日给***发送的视频，发送视频的时候明确说明办公楼及食堂的防水需要重做，但是，***始终没有给潘金良回话，当时潘金良指出按照国家质保期是五年，工程才三年多不到四年还在质保期内。

二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，一、关于上诉人***是否应当给付被上诉人***工程款的问题。根据查明的事实，本案涉及的建设工程已实际交付使用，且上诉人也已向被上诉人***出具欠条确定了欠付工程款的数额。虽然上诉人主张因工程存在质量问题不具备支付工程款的条件，但上诉人未申请对涉案工程质量进行司法鉴定，其提供的其他证据也不足证实其该项主张成立。故一审法院判令上诉人给付被上诉人***工程款200000元，适用法律正确。上诉人***提出的被上诉人***应承担因工程质量瑕疵而支付的相关维修费用的主张，可另行主张权利。二、关于被上诉人河北柏雅建筑工程有限公司是否应当承担本案工程款的给付责任问题。一审法院判决驳回了***对河北柏雅建筑工程有限公司的诉讼请求，***并未提起上诉，是对自己权力的处分。在本案工程款争议中，上诉人***与被上诉人***为权利义务相对人。河北柏雅建筑工程有限公司是否承担责任，并不影响上诉人***在本案中民事责任的成立，上诉人***与被上诉人河北柏雅建筑工程有限公司之间的工程款结算问题，也不能成为河北柏雅建筑工程有限公司直接承担本案工程款给付责任的理由。故上诉人***的该项上诉主张也不能成立。综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑灿志

审判员　　高玲玲

审判员　　程晓明

二〇二〇年七月二十二日

书记员　　王　晗