内丘县内丘镇凤凰村村民委员会、河北省内丘县天厦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀05民终3779号

上诉人（原审被告）：内丘县内丘镇凤凰村村民委员会，住所地内丘县内丘镇凤凰村。

法定代表人：***，该村村委会主任。

被上诉人（原审原告）：河北省内丘县天厦建设工程有限公司,住所地内丘县城解放路41号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司项目部经理。

委托诉讼代理人:***，该公司法律顾问。

上诉人内丘县内丘镇凤凰村村民委员会（以下简称凤凰村委会）因与被上诉人河北省内丘县天厦建设工程有限公司（以下简称天厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2017）冀0523民初171号民事判决，向本院提起上诉。天厦公司在上诉期间提出上诉，原审法院向其送达了催缴诉讼费通知书，天厦公司在规定的期限内未缴纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条规定，本案按天厦公司自动撤回上诉处理。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人凤凰村委会的法定代表人***，被上诉人天厦公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凤凰村委会上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审中经鉴定机构鉴定，被上诉人所承建的凤凰村道路工程各项指标均不合格，也达不到合同约定的要求。故判决由上诉人给付工程款不合理。1、经对道路厚度进行的抽样检测，主要道路抽取标本15处，有8处不符合要求，巷道抽样95处，有33处不符合要求，对便道抽样65处，有44处不符合要求。2、对平整度进行检测，混凝土路面局部面层脱落，路面外露骨料且坑洼高低不平，达不到道路工程施工与质量规范。且混凝土强度亦不符合要求。被上诉人作为专业的建筑工程机构，在施工过程中没有建立专业的管理机构进行管理，而是将该工程转委托没有任何资质的个人进行施工，是造成该民生工程质量严重不合格的主要原因，现在该道路严重损坏，民怨极大，因此上诉人不应再给付被上诉人任何费用。二、原审认为鉴定依据的标准较高，且道路使用己经三年，按照2018年价格估算应酌定扣除的理由不能成立。双方在合同中约定了基本质量指数，完全符合农村或城镇道路标志，故不存在标准过高问题。道路损坏在保修期内应当保修，何时维修当然是按照维修时的费用进行测算。总不能现在维修按照以前的价格进行测算。况且上诉人多次向被上诉人要求维修，但被上诉人一直推脱不管，致使道路严重影响了村民使用。

我村紧邻县城。是城镇建设的主要区域，该工程的质量问题

已经造成极坏的社会影响。因此，被上诉人的要求不应得到支持。三、对于维修方案上诉人认为，应当对便道和巷道一并维修，不应只对主要道路维修。巷道虽然村民通行较少，但对于质量不合格的地方仍然要予以维修。也就是说，不能说我们用得少，就要给我们质量差的产品，还要求我们支付同样的价款。这样显然是不合理的。

天厦公司辩称，工程完工后，上诉人对道路工程进行实体验收，但在一审庭审时，使用三年之后又以质量不合格为由申请鉴定，本身不符合法律规定，不应支持。上诉人的上诉理由不能成立。鉴于我方没有在规定期限内缴纳上诉费，建议法庭驳回上诉，维持原判。

天厦公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还工程款及税金1257234.1元、利息150000元，共计1407234.1元；2、案件受理费由被告承担。原告鉴于被告对于商品房抵款事实予以否认，当庭将诉讼请求的第一条变更为要求被告偿还工程款及税金2538104.1元，利息300000元。

一审法院认定事实：原、被告于2014年7月22日签订建设施工合同，约定由原告以包工包料方式为被告方硬化街道约40000㎡（竣工时据实结算），按砼每平方米58元（伍拾捌元）计算，预计2014年8月7日开工，2014年10月7日竣工。2014年12月5日被告出具凤凰村街道硬化工程验收测量清单，总硬化面积为41691.45平方米，总工程款为2418104.1元。2015年8月12日被告给付原告街道硬化款20000元，原告主张被告用商品房折抵工程款1280870元，加上税金140000元，还有1257234.1元。原告申请法院冻结被告在中国工商银行内丘支行的账号为04×××01的账户存款1440000元，本院予以冻结。第一次庭审时，被告对商品房折抵工程款1280870元不认可，原告当庭变更工程款及税金2538104.1元，利息300000元，并申请再冻结被告在中国工商银行内丘支行的账号为04×××01的账户存款1450000元，本院予以冻结。在第三次庭审时，被告承认以商品房折抵原告工程款1280870元，并有开发商河北圣宸房地产开发有限公司法人车建刚于2018年7月31日出具“说明”一份，证明被告以商品房折抵原告工程款的事实，原、被告及车建刚三方发表质证意见，均无异议。原、被告对商品房折抵原告工程款1280870元的事实均予以认可。被告在第三次庭审时对道路硬化的面积和单价、总工程款无异议，但认为所硬化的路面的质量不合格，不应给付原告工程款、税金和利息。综上，本院认定被告现欠原告的工程款为1117234.1元（2418104.1元-20000元-1280870元）。

一审法院认为，本案的争议焦点为:被告应否给付原告工程款、税金、利息，给付数额分别是多少。通过三次庭审，原、被告双方举证、质证，可以看出，两次鉴定中，双方当事人对对方申请的鉴定机构的资质均有异议。衡水鼎盛建筑工程检测有限公司的经营范围是：地基基础工程检测、建筑结构工程检测、建筑幕墙工程检测、钢结构工程检测、房屋建筑工程检测鉴定、室内环境检测、建筑工地扬尘检测、建筑噪声监测、市政工程检测、工程测量、房产测绘。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）没有农村道路质量鉴定，但经查其中“市政工程”一项包括城市道路；衡水方圆会计鉴定中心，经查，在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中有鉴定资质。衡水方圆会计鉴定中心依据衡水鼎盛建筑工程检测有限公司的鉴定结论和修复方案出具维修价值642460.02元的鉴定意见，衡水鼎盛建筑工程检测有限公司的鉴定标准是《城镇道路工程施工与质量验收规范》，其经营范围不包括农村道路质量鉴定，故其鉴定依据标准较高，加上被告方对原告所硬化道路已经使用将近三年时间，维修价值依据2018年《河北省各市常用建安材料预算指导价格》进行估算，综合考虑以上因素，本院酌定扣除原告工程款321230.01元作为维修费用，故被告实际应给付原告工程款796004.09元（即1117234.1元-321230.01元）。原告所要求的税金，不是原、被告双方合同约定，故对税金不予支持。被告于2014年12月5日出具凤凰村街道硬化工程验收测量清单，可以认定2014年12月6日为交付之日，故利息应自2014年12月6日起计算至给付之日止，原、被告双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。原、被告各自负担自己所付的鉴定费20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内被告内丘县内丘镇凤凰村村民委员会除给付20000元及商品房折抵工程款1280870元外，再给付原告河北省内丘县天厦建设工程有限公司工程款796004.09元及利息（利息自2014年12月6日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、驳回原告河北省内丘县天厦建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29505元，保全费5000元，均由被告内丘县内丘镇凤凰村村民委员会负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同对双方具有约束力。关于凤凰村委会上诉路面质量不合格，不应支付剩余的工程款的请求应否得到支持的问题。凤凰村委会于2014年7月9日召开两委全体成员和群众代表会议，决定以公开招标方式进行承包施工，村委会负责验收测量。天厦公司中标，凤凰村委会、天厦公司于2014年7月22日签订建设施工合同，约定由天厦公司以包工包料方式为凤凰村委会硬化街道。2014年12月5日，凤凰村委会出具凤凰村街道硬化工程验收测量清单，载明总硬化面积为41691.45平方米，街道厚度15公分，巷道厚度10公分。验收后，凤凰村委会对道路也进行了使用，凤凰村委会认为工程存在质量问题的主要证据为会议证明，由于该证据系复印件，天厦公司也不予认可，故该证据不能作为定案的依据。至二审期间，凤凰村委会也未提交向天厦公司主张质量问题的证据。再者，鉴定报告确定的基准日是2018年4月12日，距验收已近三年时间，衡水鼎盛建筑工程检测有限公司的鉴定标准是《城镇道路工程施工与质量验收规范》，其经营范围不包括农村道路质量鉴定，故其鉴定依据标准较高，综合考虑本案案情，一审法院酌定扣除天厦公司部分工程款后，凤凰村委会向天厦公司支付所欠796004.09元工程款并无不妥。

综上所述，凤凰村委会的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29505元，由上诉人内丘县内丘镇凤凰村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十九日

书记员*静