某某、浙江省嘉善开华实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙04民终2676号

上诉人（原审被告）：于友宝，男，1948年2月21日出生，汉族，住浙江省嘉善县。

委托诉讼代理人：凌巧荣、王悦，浙江红船律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江省嘉善开华实业有限公司。住所地：浙江省嘉善县魏塘街道南星路1号。统一社会信用代码：91330421720014515B。

法定代表人：江富根，执行董事。

委托诉讼代理人：尹先宏，浙江航向律师事务所律师。

原审被告：浙江霞厦建设工程有限公司。住所地：浙江省开化县城关镇月城路1号。统一社会信用代码：91330824147931299B。

法定代表人：赵华珍，董事长。

上诉人于友宝因与被上诉人浙江省嘉善开华实业有限公司（以下简称开华公司）、原审被告浙江霞厦建设工程有限公司（以下简称霞厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

于友宝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回开华公司对于友宝的诉讼请求。事实和理由：第一、一审将已经通过使用功能验收四年多，通过竣工验收并投入使用三年多，早已超过两年质保期的装饰装修工程中的子分部门窗工程中的窗户拆下来后进行质量鉴定，严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和浙江省高级人民法院民一庭关于建设工程纠纷案件的解答第八条的规定，严重违反了行业习惯。涉案工程已经竣工验收，不论质保期是否已过，均无权对涉及地基基础和主体结构安全以外的工程质量提出异议，开华公司的诉讼请求不应支持。第二、根据相关司法解释、解答的精神，在通过竣工验收后新产生的质量问题，应当厘清质量问题产生的原因，如果属于施工原因新产生的质量问题，由施工单位承担保修责任，施工单位如怠于履行保修义务的，才需确定整改或修复费用。涉案工程在2013年5月10日通过使用功能验收，早在2015年5月10日质保期就届满。涉案工程所谓质量问题均发生在竣工验收之前，开华公司的请求不应支持。第三、一审援引《中华人民共和国合同法》第二百八十一条是错误的，该条款适用于工程交付之前，而非工程交付之后。一审援引《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条是错误的，涉案工程已经竣工验收，应当视为开华公司对质量已经认可，施工单位最多对验收以后新产生的质量问题承担保修责任。另外，于友宝缺席最后一次庭审，事出有因，因为没有收到开庭传票。

开华公司二审答辩称，于友宝采购了不符合国家规范要求的铝合金材料作为涉案工程门窗结构用材，偷工减料。法律未禁止对本案情况委托鉴定机构进行质量鉴定和修复损失的评估，一审委托鉴定符合法律规定，一审考虑了全案的情况，综合确定了损失的分担，是正确的。

霞厦公司二审未答辩。

开华公司向一审法院起诉请求：霞厦公司、于友宝向开华公司支付建筑施工的综合楼工程因质量不符合约定而产生的修复费用2272108.27元，霞厦公司、于友宝承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2011年2月25日及同年4月12日，霞厦公司与开华公司分别签订了《建设工程施工合同》各一份，两合同均约定由霞厦公司承包建设涉案工程的土建施工、水电安装等。工程质量保修书约定：质保期自工程竣工验收合格之日起计算，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热和供冷系统为2个采暖期和供冷期。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2011年4月28日及同年5月8日，双方订立补充协议各一份，该补充协议约定了工程造价、承包范围与方式、结算方式等，其中均约定了“一年内支付总工程款95%，余下的工程款保修金5%在保修期二年内支付50%，余款五年内付清”。

案涉工程于2011年6月10日开工，2013年5月10日通过使用功能验收，竣工验收的时间为2014年5月8日。工程通过竣工验收后，随即投入使用。

2014年12月11日，开华公司书面向霞厦公司发出整改告知书，要求其对发现的质量问题进行整改。霞厦公司认可在两年保修期内，铝合金门窗出现了质量问题，多次转告于友宝，于友宝未能及时维修。开华公司在（2014）嘉善民初字第2135号案件中答辩称，涉案工程的总体质量问题比较严重，有多处漏水、大楼玻璃漏风等问题，曾多次发函给霞厦公司和于友宝，但是没有效果，要求在工程款内扣除因质量问题造成的损失。

生效裁判文书认定，于友宝与霞厦公司之间《工程内部管理合同》实为转包关系，系无效合同，但案涉工程已通过竣工验收，于友宝请求支付工程款符合法律规定，予以支持。涉案工程造价13217675元，按2011年5月8日开华公司与霞厦公司签订的补充协议约定及于友宝与霞厦公司间约定，开华公司应在工程造价决算审核后半年内支付总工程款的85%，一年内支付总工程款的95%；霞厦公司应在收到开华公司的工程款后，扣除双方约定的相应管理费及上缴各项税费后，及时给付于友宝。因此，霞厦公司应支付开华公司工程款10640228.38元［工程造价13217675元的85%计11235023.75元及到期保修金330441.88元（13217675元×5%×50%），二项共计11565465.63元之92%］，扣除于友宝已收到工程款8633384元及应承担的水电费87211元，故霞厦公司应付于友宝工程款1919633.38元，另霞厦公司应在2017年5月13日前支付于友宝工程款1216026.1元（13217675元×10%×92%）。而开华公司应付工程款为13217675元的85%计11235023.75元及到期保修金330441.88元共计11565465.63元，扣除已付工程款10328884元及其垫付的水电费87211元共10416095元，应支付工程款为1149370.63元，另应在2017年5月13日前支付工程款121767.5元（总工程款的10%）。

一审中，开华公司申请对综合楼工程质量缺陷及维修费用等进行鉴定。2017年12月30日，嘉兴市汇丰建设工程检测有限公司出具《浙江省开华实业有限公司综合楼工程门窗质量鉴定报告》，得出鉴定结论：1.根据现场查勘情况，铝合金门窗型材没有断桥隔热，依据《铝合金型材第1部分：基材》（GB/T5237.1-2008）标准要求，型材的温室抗拉强度、断后伸长率符合标准要求，硬度不符合标准要求。2.根据现场铝合金门窗玻璃厚度的抽检结果，综合楼铝合金门窗玻璃厚度不符合《建筑玻璃应用技术规程》（JGJ113-2015）标准要求。3.根据现场铝合金门窗铝合金型材涂层厚度的抽检结果，综合楼铝合金门窗涂层厚度符合《铝合金型材第4部分：粉末喷涂型材》（GB/T5237.1-2008）标准要求。4.根据现场查勘情况，综合楼门窗存在不同程度的渗漏痕迹，铝合金门窗的安装未按图集《铝合金门窗》（99浙J7图集）要求进行施工。

2018年6月11日，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具《浙江省开华实业有限公司综合楼工程门窗修复方案及修复造价》，其中修复方案：根据上述鉴定报告结论，本工程已安装的铝合金门窗玻璃厚度、型材硬度、安装施工工艺抽样均不符合国家相关标准规范及工程施工图和节能设计规范等要求，如需修复整改，建议重新定制安装：门窗玻璃的选用应遵循《建筑玻璃应用技术规程》（JGJ113）和《建筑安全玻璃管理规定》及地方主管部门相关规定，门窗型材符合《铝合金门窗》（GB/T8478-2008）和《铝合金建筑型材》（GB/T5237.1-2008）等规范标准，安装施工及五金配件符合《铝合金门窗》99浙J7图集要求进行施工。采用90系列铝合金双层玻璃，气密性等级不得低于四级；90系列铝合金平开门；0112墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程。修复造价：该综合楼外立面工程修复报价2272108.27元。一审庭审后，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司根据该工程司法评估确定的铝合金门窗工程量，将修复造价调整为1646476.7元。

一审法院认为，开华公司与霞厦公司订立的《建设工程施工合同》涉及的工程质量保修书合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。霞厦公司作为施工方有保证工程质量合格及出现质量问题时及时维修的义务。涉案工程虽经竣工验收合格，但开华公司在使用过程中发现质量问题，该质量问题经鉴定机构鉴定，确系施工工艺存在问题及材料不符合设计要求，霞厦公司对工程验收、交付后出现的门窗等质量问题负有保修的义务。根据《中华人民共和国建筑法》等有关法律、行政法规和规章的规定，因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，仍由施工单位负责修复，在工程保修期内发包人发现工程存在质量缺陷，有权要求承包人负责修理或者返工、改建。开华公司在工程竣工验收前就多次联系霞厦公司、于友宝，当时于友宝尚能参与检查和整改。工程投入使用后，霞厦公司在获知工程出现质量问题时，仅口头通知于友宝维修，霞厦公司和于友宝开始相互推诿，以致质量问题悬而未决，也导致了各方在工程款的支付问题上发生纠纷。竣工验收合格的工程，并不必然导致保修期内的质量缺陷不需承担责任，案涉工程竣工验收的时间为2014年5月8日，门窗保修时间为2年，但由于另案于友宝起诉以后，维修问题就此搁置，因此对于在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，承包人霞厦公司仍应承担相应的保修或赔偿责任。霞厦公司将工程交给不具备用工主体资格的自然人于友宝施工，工程出现质量问题应由作为实际施工人的于友宝负责保修。于友宝对工程维修不到位以及拒绝维修，给开华公司造成的损失，霞厦公司应承担赔偿责任。霞厦公司与于友宝之间的非法转包行为，作为实际施工人于友宝在享受工程款权利的同时，也应该承担工程质量问题的责任，故于友宝应当就维修费与霞厦公司共同承担赔偿责任。（2014）嘉善民初字第2135号案件已判决支持于友宝要求支付工程款和5%的一半工程质量保修金的诉请，如霞厦公司和于友宝拒绝修复，相应维修费用由霞厦公司和于友宝赔偿，剩余保修金330441.88元可折抵维修费用。鉴于工程在施工过程中开华公司聘请的监理未能及早发现施工及材料质量存在的问题，开华公司在竣工验收时明知已存在质量缺陷仍予签字认可工程合格，直至于友宝诉讼催讨工程款才提出质量异议，依照公平原则，酌情减轻霞厦公司和于友宝30%的责任。

开华公司通知霞厦公司、于友宝履行维修义务，但其怠于履行维修义务，未解决质量问题，霞厦公司和于友宝应继续维修。虽然开华公司仅要求霞厦公司和于友宝承担修复费用，但是根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，承包人向发包人承诺按照合同约定在质量保修期内承担工程质量保修责任，仍应以承包人负责维修为主，在案件诉讼中霞厦公司对是否同意维修也不明确表态，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，只有当承包人拒绝保修或者不能按照维修方案修复时，发包人方可以请求减少支付工程价款。嘉兴市汇丰建设工程检测有限公司系具有工程质量鉴定资质的单位，其出具的鉴定报告证明涉案工程铝合金门窗玻璃厚度、型材硬度、安装施工工艺抽样均不符合工程施工设计要求、国家相关标准规范等，应予采信；浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司根据结算审核的工程量重新出具的门窗修复方案及修复造价，霞厦公司和于友宝无实质性意见，鉴定结论予以采纳。于友宝认为鉴定程序错误和违法，不予采纳。于友宝经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、霞厦公司、于友宝应对开华公司综合楼门窗的质量问题按照浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司确定的门窗修复方案的标准在判决生效之日起三个月内予以维修完毕，所发生维修费用的70%由霞厦公司、于友宝承担；二、霞厦公司、于友宝如果拒绝修理、返工或改建的，则应按鉴定修复造价1646476.7元的70%，即1152533.69元赔偿开华公司维修费用，剩余保修金330441.88元折抵维修费用后，尚需赔偿822091.81元，霞厦公司、于友宝应在上述第一项限定三个月维修期满后十五日内付清；三、驳回开华公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24976元，减半收取12488元，由开华公司负担3746元，霞厦公司、于友宝负担8742元。鉴定费118000元，由开华公司负担35400元，霞厦公司、于友宝负担82600元。

双方当事人二审均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另认定，在2014年11月4日一审法院受理的于友宝起诉霞厦公司、开华公司工程款纠纷中，开华公司提出了工程质量的抗辩，认为涉案工程质量问题比较严重，多处漏水，玻璃漏风等。

本院认为，本案二审争议焦点为于友宝应否对涉案工程存在的质量问题承担责任。

《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。经鉴定，涉案工程铝合金门窗型材硬度不符合标准要求，铝合金门窗玻璃厚度不符合标准要求，铝合金门窗安装未按图集施工。由此可见，这些问题系由于材料本身质量不合格以及施工不当所致，产生于涉案工程开工后，竣工验收合格之前，作为对涉案工程“包工包料”的实际施工人，于友宝未履行上述法律规定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因此，于友宝应当履行返工、修理等义务。尽管涉案工程整体已通过竣工验收，但据此不能否认涉案工程铝合金门窗确实存在质量问题的事实，也就不能全部免除于友宝的相应责任。考虑到开华公司及其委托的监理单位未及时发现材料以及施工中存在的问题，未及时提出整改就进行验收并使用，亦应承担相应责任。因此，一审据此认定于友宝的责任比例并不违反法律规定和本案实际情况。

综上，于友宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24976元，由于友宝负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　毛　彦

审判员　陈　远

二〇一九年二月二十六日

书记员　赵婉沁