温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社等与浙江霞厦建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0303民初537号

原告：温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会，住所地：浙江省温州市龙湾区沙城街道烟台村烟台东路100号。

法定代表人：孔德迪。

原告：温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社，住所地：浙江省温州市龙湾区沙城街道烟台村烟台东路100号。

法定代表人：汪德钊。

两原告共同的委托代理人（特别授权）：汪铭，上海市建纬律师事务所律师。

被告：浙江霞厦建设工程有限公司，住所地：浙江省衢州市开化县城关镇月城路1号。

法定代表人：赵华珍。

委托代理人（特别授权）：陈胜，衢州市柯城区柯山法律服务所法律工作者。

被告：章春媚，女，1977年4月7日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

委托代理人（特别授权）：张桌，浙江明瓯律师事务所律师。

原告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会（以下简称“烟台村委会”）、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社（以下简称“烟台村经济合作社”）与被告浙江霞厦建设工程有限公司（以下简称“霞厦公司”）、章春媚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月26日、4月15日公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人汪铭、被告霞厦公司的委托代理人陈胜、被告章春媚的委托代理人张桌到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请诉讼保全，本院依法于2020年4月26日裁定冻结被告章春媚在其申请执行的温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303执2851号执行案件中享有的执行款290731.05元。本案现已审理终结。

原告烟台村委会、烟台村经济合作社向本院提出诉讼请求并在庭审中变更确认为：1.被告浙江霞厦建设工程有限公司于判决生效后七日内向原告开具3190003元发票；2.被告浙江霞厦建设工程有限公司未能在七日内开具发票的，则赔偿原告287100.27元；3.被告章春媚对第2项诉讼请求承担连带责任；4.两被告共同向原告支付律师费15000元；5.本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2012年5月15日，被告章春媚通过挂靠被告霞厦公司承接烟台村文化中心项目，并与原告一签订《建设工程施工合同》。工程于2016年12月27日通过竣工验收，工程结算金额为6854226元。后因工程款支付纠纷，被告章春媚于2019年4月19日作为实际施工人向贵院起诉要求两原告直接向其支付欠付工程款872865元（确认已付工程款为5981361元）。龙湾法院按照（2019）浙0303民初2568号判决根据申请强制执行两原告872865元。但是，因霞厦公司此前仅开具664223元工程款发票，欠开6190003元发票。因此，在执行过程中，原告与章春媚于2019年8月14日签订《执行和解协议书》，章春媚承诺在原告支付第一笔执行款后，会在一个月内开具发票，否则由其承担相应税款。

原告于2019年9月支付第一笔执行款，又于2019年12月付清全部执行款。但是，被告霞厦公司仅在2019年12月31日向原告补开300万元发票，尚欠3190003元发票。目前，根据《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标[2018]20号）规定，工程造价中的增值税税率为9%，因此被告欠开发票金额所涉税金为287100.27元。综上，被告未能向原告开具工程款发票已违反合同约定，并给原告造成经济损失，原告遂起诉。

被告霞厦公司辩称：我方认为税率不应该按照原告诉状中所称的《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标[2018]20号）规定，据我们了解，我们工程是2012年的，2016年之后这部分的税率应该是在3%而不是9%。其次在原告诉状中陈述章春媚承诺原告支付第一笔执行款后一个月内开具发票只是她自己的单方承诺，我方认为按照相应的法律规定承担3%的税金是比较合理的，且霞厦公司承担之后保留向实际承包人章春媚追偿的权利。对于原告诉请第一项的时间太短，我方认为需要一个月时间，现在两被告沟通后章春媚愿意出具成本费和10万元，如果章春媚愿意出成本费的话，我方是愿意开具发票的，所以需要时间长一点的限期履行时间。针对原告的诉请，具体如下：1.即使按照原告所说的按照3.577%计算也不存在原告所说的损失，我们即使承认损失存在的情况下，也不会说原告所主张的20多万的问题；2.两被告不存在挂靠的关系；3.本案导致原告损失不是因为霞厦公司的行为导致的，根据内部转包协议约定，税金应该由章春媚承担，导致本案的发生是因为章春媚未履行与霞厦公司之间的内部转包协议的税金义务形成的；4.税务部门相应税务政策发生变化导致额外增加了税率的问题，我方认为导致原告的损失是章春媚的行为导致的，基于原告所诉称的章春媚在执行和解中的个人行为不应由霞厦公司来承担。另被告因场地使用中向原告支出的水电费用应当在工程款作税费冲抵。综上，本案与我方公司无关，请求驳回原告的诉讼请求。

被告章春媚辩称：1.章春媚作为自然人无权向税务部门申请开具建筑安装发票，但是章春媚已经作为向涉案工程承包人霞厦公司履行交足建筑安装相关的费用（保证金、预扣款项）；2.原告起诉要求被告支付两被告共同向原告支付287100.27元不但没有法律依据，且将国家的税费占为己有，是违反法律规定的；3.原告诉请2没有法律依据也没有其他书面证据证明我方应该支付；4.原告诉状陈述的事实存在部分不属实，现在实际税费是3149361元，建筑安装增值税发票的税率并非是9%，是2.912%，实际缴纳的税款是87378元，显示的税率是3%，实际上是2.912%。两被告不是挂靠关系，在原来案子审理中认定的是实际施工人的关系，从目前看，被2是招投标与被1签订内部承包合同的，并不是一开始就挂靠，本案中原告的诉请是不当的，本案就双方工程造价工程结算的，损失不可能是9%，不需要发票是不含税缴的，目前没有其他任何证据证明原告还有其他损失，根据谁主张谁举证的原则，在没开出去的情况下是否存在税价关系，且是霞厦公司不予开具发票，后来发票都已经开出去了，霞厦公司又反悔，工程质保金在工程竣工验收后就应该退还了，但霞厦公司长时间占用，又不开具发票，是故意的不开发票的行为，因此我方认为工程完工后就应该开具发票，我方履行了实际施工人的义务，但霞厦公司不肯开具发票，我们也履行了开票的付款义务，如果需责令开发票的话应当责令霞厦公司开具发票。综上，请求驳回原告对章春媚的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供证据1-4组织机构统一社会信用代码公示查询、企业信用信息公示报告、身份证、企业信用信息公示报告、《建设工程施工合同》，《执行和解协议书》，证据6-7《温州市龙湾区人民法院执行裁定书》、上海增值税普通发票、龙湾农商银行进账单、原告另提供的《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》建办标函[2019]193号，以及被告章春媚提供的证据1-4《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程项目内部管理合同》、（2019）浙0303民初2568号民事判决书、发票、手机银行汇款电子回单、微信聊天记录、烟台村合作社收付款明细、保证金收款收据，经双方当事人质证，真实性均无异议，且能够相互印证，本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据5《工程造价咨询报告书》节选，系工程结算时第三方机构根据双方合同约定编制审核的工程造价，真实合法，其中审核合同约定所确定的税金税率为3.577%，本院予以确认。

根据上述确认的证据，结合原、被告的陈述，本院认定的事实如下：2011年被告霞厦公司通过招投标中标取得原告烟台村委会的烟台村文化中心建设工程的承建权，2012年5月15日，原告烟台村委会与被告霞厦公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“……工程名称：沙城镇烟台村文化中心建设工程，工程地点：龙湾区沙城镇烟台村，工程内容：建筑面积3985平方米，框架结构，承包范围：土建、安装工程……”。2013年2月3日，被告霞厦公司将该项目转包给被告章春媚，为此双方签订了《工程项目内部管理合同》。签约后，被告章春媚依开工令进场施工。2014年12月22日，由被告章春媚施工的工程通过工程预验收，至2016年12月27日通过竣工验收。原告烟台村委会于2017年1月4日委托温州方略工程造价事务所有限公司进行竣工结算的审价定案，经结算审核，最终定案的工程结算总造价为6854226元。经结算，由于原告尚欠工程款872865元，被告章春媚以烟台村村委会、烟台村经济合作社为被告、以霞厦公司为第三人诉至本院，本院作出（2019）浙0303民初2568号民事判决书认定：2012年5月15日霞厦公司与烟台村委会签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故合法有效。霞厦公司将工程分包给章春媚施工，系违法分包，应认定章春媚与霞厦公司所达成的《工程项目内部管理合同》无效。...烟台村村委会、烟台村经济合作社应当共同承担支付工程款责任。关于烟台村村委会、烟台村经济合作社提出的发票问题，该判决认为，当事人可通过行政途径解决，被告未在法定期限内提出该项反诉请求，故本院在本案中不予处理。并判令“被告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内支付原告章春媚工程款872865元。”上述判决生效后，经章春媚申请执行，现本案原告烟台村村委会、烟台村经济合作社在（2019）浙0303执2851号执行案件中已经履行全部给付义务。执行过程中，被告章春媚与原告达成执行和解并约定：章春媚保证在款项收到后一个月向原告开具涉案建筑工程的建安发票。如到期未能开具的，由章春媚承担开具建安发票的税款。但由于霞厦公司仅分别开立合计金额为3664223元的增值税发票，剩余未开立的增值税发票工程款金额为3190003元。另被告霞厦公司曾于2019年12月31日开立金额为6149361元的《浙江省增值税专用发票》，但被告霞厦公司自行以作废处理未给付原告。由于被告未履行合同约定的开具增值税专用发票的全部义务，遂成诉讼。

本院认为，本案争议系原告烟台村委会与被告霞厦公司签订了《建设工程施工合同》约定的增值税专用发票的开具义务，仍然属于合同范畴，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷，而非立案的合同纠纷。

本案的争议焦点增值税专用发票的开具义务是否可诉及损失如何确定。本院认为，由于纳税发票对于发包人利益影响很大，且开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。结合本案，双方《建设工程施工合同》对增值税专用发票的开具义务已明确约定，原告已经在前述工程款案件中明确提出要求被告履行合同明确约定的该附随义务的抗辩，但由于两被告之间推诿而一直未予履行，故形成本案诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，承包人应当承担限期履行、赔偿损失等责任，故作为合同相对人的被告霞厦公司应当向原告开立及交付增值税专用发票，现原告诉请要求被告霞厦公司限期履行、赔偿损失等诉请，于法有据，本院予以支持，但限期履行时间应当以30天为宜。至于两被告以其内部承包或挂靠关系导致工程款、保证金未结算为由，互相推诿履行合同义务，与被告依约向原告履行开立增值税专用发票义务之间不具有关联性，两被告以此为抗辩，于法无据，本院不予支持。被告辩称因施工场地使用中向原告另行支出的水电费用，与本案无关联，亦不能在工程款作税费冲抵，故被告该抗辩依法不予支持。至于主张的因诉讼产生的律师费15000元，并有相应发票凭证为凭，真实合法，具有合理性，本院依法予以支持。关于未履行义务应赔偿损失如何确定。由于在《建设工程施工合同》已经明确约定税费负担及标准，并在确认的《工程造价咨询报告书》工程结算中已经确定约定税率为3.577%，且以此结算工程款，故本院确认损失额为未完税金额的3.577%，即：工程款3190003元/（1+3.577%）*3.577%=110165.78元。如被告因未履行义务而存在偷税、漏税行为的，应当由行政部门依法予以处理。原告未举证因此形成的其他损失，应当承担举证不能责任，如原告另有证据证明仍存在其他损失的，应另行主张。

被告章春媚已在执行和解中约定其自愿承担逾期开具建安发票的税款义务，系真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，故被告章春媚对被告霞厦公司因未履行义务所赔偿的损失承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、限期被告浙江霞厦建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社履行开立及交付工程款金额为3190003元的增值税发票义务；

二、如被告浙江霞厦建设工程有限公司未按上述第一项确定义务履行开立及交付增值税发票的，则被告浙江霞厦建设工程有限公司应当在逾期履行之日起向原告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社赔偿损失110165.78元；

三、被告浙江霞厦建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社支付律师费15000元；

四、被告章春媚对上述第二、三项确定的债务承担连带清偿责任。

五、驳回原告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5886元，减半收取计2943元，诉讼保全费1729元，由被告浙江霞厦建设工程有限公司、章春媚负担3376元，由原告温州市龙湾区沙城街道烟台村村民委员会、温州市龙湾区沙城街道烟台村股份经济合作社负担1541元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　诸朝臻

二〇二〇年五月二十一日

代书记员　韩苗河

附文1：

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附文2：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4.【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5.【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6.【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7.【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1.【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2.【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3.【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4.【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。