某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民再29号

再审上诉人（一审原告、反诉被告）：**，男，1963年1月30日出生，汉族，个体工商户，住河北省承德市双桥区。

委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。

再审上诉人（一审第三人）：***，男，1960年11月21日出生，汉族，个体工商户，住隆化县。

再审上诉人（一审被告、反诉原告）：承德同鑫建筑工程有限公司，住所地河北省隆化县隆化镇景怡小区底商**。

法定代表人：梅国江，总经理。

委托诉讼代理人：赵秀松，河北德汇律师事务所律师。

再审上诉人（一审被告）：承德同鑫房地产开发有限公司，，住所地隆化县隆化镇苔山路北厂子胡同

法定代表人：班丽荣，总经理。

委托诉讼代理人：陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。

再审上诉人**、***因与再审上诉人承德同鑫建筑工程有限公司（以下简称同鑫建筑公司）、承德同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，**于2015年3月13日向隆化县人民法院提起诉讼，隆化县人民法院于2016年6月20日作出(2015)隆民初字第883号民事判决。**、***、同鑫建筑公司、同鑫开发公司不服向本院提起上诉，本院于2017年5月10日作出（2016）冀08民终3179号民事判决。同鑫建筑公司、同鑫开发公司向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年11月10日作出（2017）冀民申5184号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年5月28日作出(2018)民再20号民事裁定，撤销本院（2016）冀08民终3179号民事判决及隆化县人民法院（2015）隆民初字第883号民事判决，将本案发回隆化县人民法院重审。隆化县人民法院于2020年12月29日作出（2019）冀0825民初1999号民事判决，**、***、同鑫建筑公司、同鑫开发公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日公开开庭进行了审理，再审上诉人**及其委托诉讼代理人于东兴、再审上诉人***、再审上诉人同鑫建筑公司法定代表人梅国江及其委托诉讼代理人赵秀松、再审上诉人同鑫开发公司委托诉讼代理人陈彦冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**向一审法院起诉请求：2011年7月6日，原告与被告同鑫建筑公司签订同鑫佳园小区工程施工协议，由原告承包该小区2号楼工程，合同签订后，原告如约履行了合同，早在2012年年底已竣工交付。被告已向原告支付工程款12030000元，其余工程款5958400.92元被告迟迟不进行结算，且以同鑫开发公司无钱为由至今未给付。请求判令被告同鑫建筑公司给付尚欠工程款并自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失至给付之日；由被告同鑫开发公司在尚欠工程款范围内承担连带给付责任；由二被告承担本案诉讼费及鉴定费用。

同鑫建筑公司反诉请求：其与其下属孙晓峰项目部签订同鑫佳园小区工程施工协议，将其中的1、2号楼土建工程分包给该项目部，原告**参与了2号楼的施工，但施工过程中，**延误工期10.5个月，致使被告无法按预定时间向买受人交付房屋，买受人向开发商主张逾期交房违约金，开发商向被告同鑫建筑公司追偿，给同鑫建筑公司造成重大经济损失，且原告在施工过程中存在质量问题，至今未解决，严重影响同鑫建筑公司声誉，请求判令原告赔偿被告因延误工期造成的经济损失5587693.86元，赔偿因工程质量不合格造成的经济损失1725143.36元，名誉损失500000.00元。

一审法院认定事实：2011年7月6日，原告**以被告同鑫建筑公司孙晓峰项目部名义，与孙晓峰一起同被告同鑫建筑公司签订了《同鑫佳园小区施工协议》，承包了同鑫佳园小区2号楼土建工程，在施工协议中注明原告**为2号楼实际控制人。该合同由被告同鑫建筑公司人员制作。协议主要条款为：1、工程名称：同鑫佳园小区2号楼。2、工程地点：隆化县防疫站办公楼后。3、开竣工时间：2011年7月10日至2012年10月30日。4、承包方式：包工包料、执行相关国家定额、执行甲乙双方根据本地市场材料实际价格确认的《材料价格签证单》。5、工程内容：施工图范围内土建工程、建筑面积(图纸面积)：13120.62㎡。7、工程造价（暂定价格1100每平方米），14430000.00元。8、工程计算：（1）执行河北省2008年综合计价定额、补充定额、法规及规定；（4）施工期间内人工费执行现行河北省2008年定额有关预算文件及规定，措施费用中冬雨季施工增加费，如果冬季不施工不计取此费用；(5)工程总承包价款中包括施工全过程中相关单位应收取的各项费用。9、税费由各分项班组自行承担，由公司协调项目部统一办理。相关配合费由项目部与分项班组自行协商解决。公司收取管理费（含各分项班组）为各自总造价的3.5%。10、付款方式：整体工程进度施工至35%时付工程总造价的30%，整体工程进度施工至70%时，付至工程总造价的65%，主体工程封顶付到工程总价款75%，竣工验收后付至总造价的90%，结算完成时按结算价付至总造价的95%，其余5%为质量保修金，质量保修金的给付根据国家相关规定执行。协议附件1为《主要材料价格签证表》，对部分原材料预结算价格进行了签证。

被告同鑫建筑公司将给排水、采暖工程以口头合同承包给第三人***。合同履行过程中，原告与第三人合伙对土建、给排水、采暖工程进行了施工。被告同鑫建筑公司认可原告与第三人合伙对土建工程进行了施工，但认为给排水、采暖工程系单独承包给第三人***施工。

自2012年10月15日至2012年10月30日，建设单位、施工单位、监理单位对同鑫佳园小区2号楼进行了分户验收，该工程共108户，验收合格108户。2013年5月27日，被告同鑫开发公司取得涉案土地使用权；2013年6月21日取得建筑工程施工许可证；2013年7月3日项目经理孙晓峰签名，加盖同鑫建筑公司和项目监理机构印单的《工程竣工预验报验单》编号001，内容为：承德市元鼎程工程监理有限公司（监理单位），根据合同规定，我方已完成了同鑫佳园小区2号楼工程项目的全部施工，经自检符合合同及设计要求，且技术资料齐全，现报请竣工验收，请予以检查和验收。2013年8月29日，质监站、设计单位、勘查单位、建设单位、监理单位、施工单位等召开竣工验收会议，质检部门下发《工程质量整改通知书》，部分整改内容涉及2号楼。2013年9月16日，该工程取得竣工验收报告。

另，2011年5月13日，隆化县住房和城乡规划建设局（甲方）与承德同鑫房地产开发有限公司（乙方）签订《隆化县城拆迁片区回迁楼建设协议书》，内容：依照隆化县城镇面貌三年大变样活动指挥部2010年12月15日与乙方签订的协议书，政府同意乙方借资给财政局用于隆化县城旧城区拆迁补偿。为加快回迁楼建设，确保按时落实回迁安置协议，县政府同意先由乙方组织回迁房建设。甲乙双方就回迁楼建设事项进行协商，签订了协议。

**于2015年3月13日向本院提起诉讼，本院于2015年3月16日立案受理。鉴定机构于2015年5月7日至2015年9月29日对工程造价进行了鉴定。**向鉴定机构提供的工程价款依据有：同鑫建筑公司为其出具的《建筑工程预算书》，其中土建工程造价14244846.09元，采暖工程造价977323.44元，排水工程造价344171.60元；原告自行计算的《建设工程结算书》，自行计算的同鑫佳园小区2号楼结算差价1265874.64元，用以证明**不认可同鑫建筑公司的结算。因**提交至鉴定机构的部分材料存在篡改，本院于2016年4月22日要求鉴定机构依据经过质证的材料进行补充鉴定，鉴定机构于2016年5月18日出具了补充鉴定。经承德宏伟工程造价咨询有限责任公司鉴定，该工程总造价17988400.92元，2016年5月18日承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具补充鉴定工程造价中其中五项工程款134774.30元。《鉴定报告》载明鉴定依据为：1、法院提供的承德天一建筑设计院调计的《同鑫佳园小区2号楼工程》蓝图、施工合同及工程洽商记录；2、河北省隆化县司法鉴定委托书；3、2008《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》；4、2008《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》；5、2008《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》；6、工程材料调价按双方签证价格执行，签证没有的材料按当时施工期间承德造价信息发布的价格进行平均计算；7、2011年施工部分人工、机械执行冀建质[2010]553文件、冀建质【2010】47号文件，2012年施工部分人工、机械执行冀建质【2012】195号文件，规费执行冀建质【2009】190号文件，税金执行冀建质【2010】462号文件。

至2014年7月30日，被告同鑫建筑公司已给付原告**和第三人***工程款12030000.00元，其中包含2012年9月23日**签字税金560000.00元，2012年7月25日，**签字税金和管理费700000.00元，合计1260000.00元。同鑫建筑公司直接向顾晓艳支付保温材料款252847.00元，原审时**认可同意支付，从工程价款中扣出。被告同鑫开发公司为修复防水与修复人签订合同，支付防水修复费用42060.00元，此款项原告及第三人认可。

另查明双方发生纠纷前，原、被告双方工地负责人及决算人员参与，对部分工程进行了决算，并出具了预算报告三份，但因原告提出在该三份预算报告外，尚有人工费、材料费等需调整项目被告未算，原告自行出具的差价预算报告被告不认可，双方发生纠纷；原告申请对土建、给排水、采暖工程量和工程总造价进行鉴定。但在向鉴定机构递交的鉴定材料复印件中，原告在其中七张洽商记录中的建设单位处自行添写了“经手人史建国”。但该七张洽商记录中的部分工程在原、被告共同出具的三份预算报告中均已纳入。原审时法院已对**伪造签字的行为进行了处罚。

一审法院认为，**与同鑫建筑公司签订的《同鑫佳园小区工程施工协议》，虽因**不具有相应的资质而无效，但不能因此否定双方在订立该协议时的真实意思表示。案涉工程竣工验收合格后，被告应当支付工程款。原告**、第三人合伙对土建工程进行了的施工，第三人***自被告同鑫建筑公司承包给排水、采暖工程后，又与原告**合伙施工，并未加重被告应承担的责任，且在合同履行过程中，被告同鑫建筑公司向原告及第三人拨付工程款并未区分土建工程和给排水、采暖工程，被告应当知道原告与第三人合伙承建土建工程、给排水、采暖工程。故**与***共同对涉案工程土建、给排水、采暖进行施工，***参加本案诉讼，符合法律规定，未突破合同相对性原则。二被告以给排水、采暖工程只包给了第三人***，而不是承包给了原告与第三人的辩解意见，本院不予采纳。

本院根据**申请，委托鉴定机构对工程价款予以鉴定，鉴定机构依据相关规定对工程价款出具的鉴定结论有事实依据，本院予以采信。但对其中双方有争议的部分工程款不应计算在总造价中。

对于承德市中级人民法院发回函中要求查明的双方争议的其他问题认定：1、双方争议的鉴定报告中对2012年施工部分的人工费进行调整的问题。双方在施工协议第八条第四项约定，施工期内人工费执行现行河北省2008年定额有关预算文件及规定。河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》冀建质【2012】195号文件，第五条：本次调整自2012年1月1日起执行。2012年1月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。本院认为，双方在施工协议中的关于人工费的约定，该条款不属于对2008年定额中人工费的特别约定，因有相关文件予以调整，原告确有在2012年施工部分，鉴定机构根据相关文件规定作出的2012年人工费调整符合行业惯例，不失公允。

2、关于鉴定报告中计算冬雨季施工问题。施工协议第8条第四项规定：措施费用中冬雨季施工增加费，如果冬季不施工不计取此项费用。原告**所举证据不能足以证明其在冬季施工的事实，故鉴定报告中的冬雨季施工增加费因双方有约定，本院不予保护，应在工程总造价中予以扣除96973.42元。（卷三25页8979.79元+131.17元+15433.55元+3295.35元+42页21886.27元+9747.14元+32466.37元+54页1520.41元+65页3503.83元+73页9.54元）。

3、关于鉴定报告是否重复计算防盗门、楼宇门、窗工程款及配合费问题。根据施工协议第11条约定，防盗门、楼宇门、窗不属于原告的施工内容，故该部分工程价款不计入工程总造价中。鉴定报告并未计算该部分工程造价，但计算了有关该部分工程的配合费用，依据施工协议第9条规定，配合费由项目部和各分项班组自行解决。故该部分配合费用103953.30元应由项目部和各分项班组自行解决，不应由被告给付，应从工程总造价中予以扣除。

4、关于被告同鑫建筑公司提出的28项工程洽商记录中有13项没有建设单位、设计单位、监理单位的签字盖章，另有12项建设单位、监理单位的签字是**伪造的，对上述工程量不予认可。本院经听取及调取了原审调解录像、庭审录像、庭审笔录、调解笔录结合本次的庭审。关于被告同鑫建筑公司认为有争议的28项工程洽商记录，第1项价款为5542.78元，已包含在补充鉴定中，该项应扣除。第2项，被告虽对部分工程不认可，或认可多工程量，但根据原审庭审记录、调解时录音，此项应予保护。对第3、4、5项(原审8卷6页)，刘艳林签字是真实的，对其中1、2项，本院予以确认，对第3项，已包括在补充鉴定工程款中计20102.90元应予扣除。第6项工程洽商记录为复印件，此项费用14487.85元，原审时被告同鑫建设公司认可，但认为应是原告自己施工的费用，不应单独计算，原告未提供原件，故应从总价款中扣除。第7项无签字确认，且原告自认在2011年11月4日停止施工，故2011年11月5日的工作联系单不予确认，不能证明原告的主张。第8至16项（卷八第9页），被告认可。第17项、第18项，被告虽不认可，认为手写部分系后填加，此项费用含在安全措施费内，不应重复计算，但因有建设单位、监理单位签字，本院予以确认。对第19项（卷八10至16页、第18页），根据被告提供的证据和原告自己提供的记录，予以确认桩基长度，做护壁的桩为3根。对第20项，被告认可，本院予以确认。对第21项，土建分项配合费根据施工协议约定，应由各班组自行承担，此项费用103953.00元，应从总工程款中扣除。对第22、23项（卷八20、21页），被告认可，本院予以确认。第24、25、26、27项（卷八23页），结合承德市工程建设造价管理站出具的证明，本院予以确认。第28项，被告认可，本院予以确认。

5、对被告同鑫建筑公司提出的基桩记录证据虚假问题。因其提供的承德中天建设工程检测试验有限公司的检测记录中记载的基桩长度与原告提供的证据不一致，中天检测公司的检测记录更具有客观性、合法性，本院对其记录的基桩长度予以采信。原告**同意减去工程造价23659.66元，本院对此予以确认。关于基桩护壁工程，在**提供的洽商记录中明确记载的护壁工程只有3根，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，本院不再对外重新委托鉴定，根据被告同鑫建筑公司核算的护壁工程造价144669.24元予以从总价款中扣除。

6、同鑫建筑公司欠付原告**、第三人***工程款17469883.15元（17988400.92-134774.3-14487.85-冬施费96973.42-配合费103953.30元-桩基、护壁23659.66元–144669.24）。同鑫建筑公司已给付**、***工程款12030000.00元，代付顾晓艳252847.00元，同鑫开发公司付防水工程款42060.00元，故同鑫建筑公司尚欠工程款5144976.15元。关于双方约定：结算完成时按结算价付至总造价的95%，其余5%为质量保修金，质量保修金的给付根据国家相关规定执行。质保金应扣留为873494.16元。对于质保金的预留期限没有约定，本院酌定质量保修金的预留期限为24个月，即自2013年9月16日至2015年9月15日。故本案不应再扣留质量保修金。关于中院发回函中提到的应分项明确该1260000.00元所含税金和管理费的具体数额及计算的基数。从而确定是否满足以最终认定的工程总造价的基数计算管理费及税金的数额及应从工程总造价中扣除的数额，本院认为，税金与管理费的扣取与本案的审理没有关联性，本案所欠工程款的给付不应再考虑税金和管理费问题。被告同鑫建筑公司欠付原告及第三人的工程款，应自工程竣工及保修期满后给付利息至实际给付之日止。

7、该工程在2012年10月30日前已完工并进行了分户验收，被告2013年5月、6月份取得土地使用证、施工许可证，2013年9月16日，该工程取得竣工验收报告。同鑫建筑公司将同鑫佳园2号楼土建工程违法承包给孙晓峰项目部的**个人，其不能进行竣工验收，二被告并未提供有效证据证实系原告原因造成，亦未提供证据证明其存在经济损失，因此，对于被告同鑫建筑公司反诉要求原告赔偿逾期交工经济损失的反诉请求，本院不予支持。

8、根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，同鑫开发公司应在欠付同鑫建筑公司工程款范围内对**、***承担责任。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第二十六条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告承德同鑫建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告**、第三人***工程款5144976.15元及至实行履行之日止的利息。（利息计算方法：其中4271481.99元，自2013年9月16日至2019年8月20日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算。自2019年8月21日，按一年期贷款市场报价利率计算；873494.16元的利息为自2015年9月16日起至2019年8月20日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算。自2019年8月21日，按一年期贷款市场报价利率计算。均至本金实际履行止。）二、被告承德同鑫房地产开发有限公司在尚欠被告承德同鑫建筑工程有限公司工程款的范围内对原告**及第三人***承担给付责任。三、驳回原告**、第三人***的其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)承德同鑫建筑工程有限公司要求原告（反诉被告）**赔偿逾期交工经济损失的反诉请求。

**、***上诉提出：1、请求撤销隆化县人民法院(2019)冀0825民初1999号民事判决，依法改判。2、由被再审上诉人承担案件全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：1、原审法院在认定基本事实的基础上，没有支持合理计算的工程款错误，请求二审法院查明事实，依法予以支持。原审法院判决同鑫建筑公司、同鑫开发公司给付工程款5144976.15元并支付利息，护壁费用144669.24元；配合费用103853.30元；冬雨季施工费用96973.42元；治商记录第1项5542.78元、第3项20102.9元、第6项14487.85元；顾晓艳252547.00；防水费用42060.00元也应计工程款而未计入，应予以纠正。2、关于利息的起算时间应从2012年10月31日起计算利息，而非2013年9月16日起算；3、原审法院遗漏了原告与被告各交的上诉费用62520.00元，合计125040.00元没有进行判决负担；4、鉴定费8000.00元，应由被告承担。5、因同鑫公司的干预刘艳林出庭作伪证，否认是自己的笔迹导致案件鉴定拖延，给**造成经济损失。6、原审对于同鑫建筑公司认可的收取**管理费和税金1260000.00元，因收取管理费违法，1260000.00元在扣除税金60-70万元后，剩余部分应退还给**，原审法院称不是一个法律关系而未予处理不当。

同鑫建筑公司答辩称，**、***上诉没有事实和法律依据。1、双方在洽商记录已经明确，不是所有都有护壁工程量，但在鉴定报告中均做了费用，没有护壁施工的费用应予以扣除。护壁数额过低，没有将护壁关联的扣除。2、冬雨季施工费用，应按照合同扣除，*****不能证明冬雨季施工，有停工期，停工期费用应依法予以扣除。3、洽商记录，原审已经经过认定，对方上诉主张不应予以支持。4、顾晓艳费用**认可从工程款中扣除，防水是工程质量问题，应**和***负担。5、利息问题同鑫公司没有逾期行为，利息不应支付；6、鉴定费、上诉费均应由**和***负责；7、对于刘艳林的笔迹鉴定，因刘艳林在一审中出庭称其因腿部受伤，一个月没有到工地，对于其笔迹和挖装记录，涉嫌**和刘艳林伪造证据，故不能作为证据使用。

同鑫开发公司答辩称，与其无关，不作答辩。

同鑫建筑公司、同鑫开发公司上诉提出，一审判决认事实不清、适用法律错误。请求撤销隆化县人民法院(2019)冀0825民初1999号民事判决，依法改判驳回**、***的诉讼请求，支持再审上诉人同鑫建筑公司的一审反诉请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于本诉：1、一审认定同鑫建筑公司与**签订的《同鑫佳园小区工程施工协议》无效，应以双方协议2楼土建建筑面积13120.62平方米，工程造价14244846.09元为结算依据，不应采信鉴定报告。2、一审对冬雨季施工费、配合费、桩基、护壁等项扣除数额有误。3、**应合同约定交管理费、代缴税金。一审没有按合同约定标准扣除。4、同鑫建筑公司将给排水、采暖工程以口头合同承包给***，双方纠纷应属另一法律关系。***参加该案诉讼主体不适格。5、2013年9月16日竣工验收，起诉之前，被告同鑫建筑公司支付工程款的比例应以双方所签订合同约定的预算数额为准。还应按合同约定扣除税金、管理费、质保金，同鑫建筑公司已经足额给付工程款，不应再支付工程款及利息。6、同鑫开发公司不应承担给付工程款责任。同鑫开发公司已全部拨付完毕，不应再承担连带给付责任。二、关于反诉：**延误工期同鑫建筑公司造成的经济损失应予赔偿。

**、***答辩称，一、关于本诉：1、鉴定结论是双方认可法院委托依法作出，并鉴定人员出庭解释，补充鉴定和说明，该鉴定客观，程序合法，能作为定案依据。2、人工费调整，于事实于法律有据，应按（2012）195号文件对人工费进行调整。3、材料费也是按照双方约定作出。4、冬雨季施工费无论在原审还是再审中，同鑫建筑公司提出过能够证明**有冬季施工的情况，应支付冬季施工费用，配合费因支付配合的直接与同鑫建筑公司签合同，配合费已经由同鑫建筑公司结算，因此应从工程款中予以扣除。5、**和***是合伙，***多次领取过土建工程工程款，同鑫建筑公司明知该关系，二人合伙的行为不增加同鑫建筑公司的工程款，***参诉主体适格。6、利息问题，2012年10月**完成了施工任务，并进行分户验收，2013年9月才验收是因为同鑫建筑公司土地证等没有办理完毕，责任在同鑫公司，不是**、***的责任，同鑫建筑公司应按合同约定支付工程款。7、同鑫开发公司应与同鑫建筑公司承担连带责任，二者是一家家族公司，合同履行中，一套人马两套班子，财务人格高度混同，依据最高法院司法解释，应承担连带责任。二、反诉部分：同鑫建筑公司的反诉请求没有事实和法律依据。竣工验收推迟是同鑫建筑公司的责任，是延误工期的根本原因，**没有延误工期，如期进行了分户验收，原审驳回反诉请求正确。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审认定事实与一审一致，一审认定事实清楚且有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院再审认为，针对再审上诉人**、***、同鑫建筑公司、同鑫开发公司的上诉理由，本院对争议问题总结归纳，综合分析作如下认定：

一、同鑫建筑公司应当向**、***支付工程款。**与同鑫建筑公司签订的《同鑫佳园小区工程施工协议》，虽因**不具有相应的资质而无效，但不能因此否定双方在订立该协议时的真实意思表示。案涉工程竣工验收合格后，同鑫建筑公司应当依法支付工程款。

二、***参加本案诉讼，符合法律规定。***自同鑫建筑公司承包给排水、采暖工程后与**合伙施工，期间同鑫建筑公司向**及***拨付工程款并未区分土建工程和给排水、采暖工程，同鑫建筑公司应当知道**与***合伙承建土建工程、给排水、采暖工程。故**与***共同对涉案工程土建、给排水、采暖进行施工主张给付工程款，符合法律规定，并未突破合同相对性原则，给付未加重同鑫建筑公司应承担的责任。

三、鉴定报告合法有效应予采信。一审中法院根据**申请，委托鉴定机构对工程价款予以鉴定，鉴定机构依据相关规定对工程价款出具的鉴定结论有事实依据，一审将该鉴定结论作为认定事实的依据予以采信正确。一审判决对其中双方有争议的部分工程款未计算在总造价中符合客观实际，认定正确。

四、人工费的给付应采信鉴定报告调整后的数额确定。双方在施工协议第八条第四项约定，施工期内人工费执行现行河北省2008年定额有关预算文件及规定。河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》冀建质【2012】195号文件，第五条：本次调整自2012年1月1日起执行。2012年1月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。鉴定机构根据**、***在2012年施工的事实，结合相关文件规定作出的2012年人工费调整符合行业惯例，不失公允。施工协议中的关于人工费的约定不属于对2008年定额中人工费的特别约定，故应予采信鉴定报告中对2012年施工部分的人工费进行调整。

五、对于存在争议的有关费用应依据实际发生情况客观认定。（1）冬雨季施工费。施工协议第8条第四项规定：措施费用中冬雨季施工增加费，如果冬季不施工不计取此项费用。**所举证据不能足以证明其在冬季施工的事实，故鉴定报告中的冬雨季施工增加费不予支持，应在工程总造价中予以扣除96973.42元，一审认定正确。（2）防盗门、楼宇门、窗工程款及配合费。施工协议第11条约定：防盗门、楼宇门、窗不属于**的施工内容，故该部分工程价款不计入工程总造价中。鉴定报告并未计算该部分工程造价，但计算了有关该部分工程的配合费用，依据施工协议第9条规定，配合费由项目部和各分项班组自行解决。故该部分配合费用103953.30元应由项目部和各分项班组自行解决，不应由同鑫建筑公司给付，应从工程总造价中予以扣除，一审予以扣除判决正确。（3）28项工程洽商记录中所涉及工程及相应价款。经查，28项工程洽商记录，一审逐项予以审查核实，对于28项工程及相应款项的认定有时是和法律依据，本院予以确认。（4）基桩护壁的数量、基桩长度的相应造价的认定。承德中天建设工程检测试验有限公司的检测记录中记载的基桩长度与**提供的证据不一致，因中天检测公司的检测记录更具有客观性、合法性，应对其记录的基桩长度予以采信。审理中**同意减去工程造价23659.66元，本院对此予以确认。基桩护壁工程，在**提供的洽商记录中明确记载的护壁工程仅3根，故对护壁工程造价144669.24元从总价款中予以扣除。

六、质量保修金同鑫建筑公司不应再扣留。施工协议约定：结算完成时按结算价付至总造价的95%，其余5%为质量保修金，质量保修金的给付根据国家相关规定执行。质保金扣留应为873494.16元。对于质保金的预留期限没有约定，根据相关规定酌定质量保修金的预留期限为24个月，即自2013年9月16日至2015年9月15日，已经超过预留期。故本案不应再扣留质量保修金。

七、1260000.00元所含税金和管理费的扣取。合同约定税费由各分项班组自行承担，由公司协调项目部统一办理；公司收取管理费（含各分项班组）为各自总造价的3.5%。同鑫建筑公司已给付**和***工程款12030000.00元，其中包含1260000.00元税金和管理费，税金的具体数额和管理费的具体数额未明确，因给付不影响已付工程款数额的计算，故本案所欠工程款的给付不应再考虑税金和管理费问题。

八、竣工验收时间的确定。该工程在2012年10月30日前已完工并进行了分户验收，被告2013年5月、6月份取得土地使用证、施工许可证，2013年9月16日，该工程取得竣工验收报告。故工程竣工时间应以取得合法竣工验收报告为准。

九、同鑫建筑公司请求**赔偿逾期交工经济损失的请求不予支持。本案系隆化县城镇面貌三年大变样拆迁片区回迁楼建设，本案实际情况是，工程在2012年10月30日前已完工并进行了分户验收，2013年5月、6月份取得土地使用证、施工许可证，2013年9月16日，该工程取得竣工验收报告。同鑫建筑公司将同鑫佳园2号楼土建工程违法承包给孙晓峰项目部的**个人，工程不能进行竣工验收，同鑫建筑公司和同鑫开发公司并未提供有效证据证实系**原因造成，亦未提供证据证明其存在经济损失，因此，对于同鑫建筑公司请求**赔偿逾期交工经济损失的反诉请求不予支持。

十、同鑫开发公司应在欠付同鑫建筑公司工程款范围内对**、***承担责任。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，适用本案。同鑫开发公司应在欠付同鑫建筑公司工程款范围内对**、***承担责任。

十一、工程款及利息的支付。经查，同鑫建筑公司欠付原告**、第三人***工程款5144976.15元，同鑫建筑公司应支付工程款及至实行履行之日止的利息。利息计算方法：其中4271481.99元（工程款5144976.15元-质保金873494.16元），自2013年9月16日至2019年8月20日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算；自2019年8月21日，按一年期贷款市场报价利率计算；873494.16元的利息为自2015年9月16日起至2019年8月20日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算。自2019年8月21日，按一年期贷款市场报价利率计算。

十二、鉴定费、案件受理费应依法判决由当事人负担。本案一审中已经按照国务院《诉讼费用交纳办法》将鉴定费、一审案件受理费予以判决；一审遗漏了再审上诉人**、***预缴的上诉费62520.00元和再审上诉人同鑫建筑公司、同鑫开发公司预缴的上诉费62520.00元，本院依法判决。

综上所述，**、***、同鑫建筑公司、同鑫开发公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62520.00元，由再审上诉人**、***负担10000.00元，再审上诉人同鑫建筑公司、同鑫开发公司负担52520.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李亚平

审 判 员　张智慧

审 判 员　李红梅

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　李春晖

书 记 员　王东慧