某某鑫建筑工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终2288号

上诉人（原审被告）：***鑫建筑工程有限公司，住所地隆化县隆化镇景怡小区底商18号。

法定代表人：梅国江，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1978年4月16日出生，满族，市民，住隆化县。

原审被告：***鑫房地产开发有限公司，住所地隆化县隆化镇苔山路北厂子胡同。

法定代表人：班丽荣，总经理。

委托诉讼代理人：池海英，男，该公司法律顾问。

上诉人***鑫建筑工程有限公司因与被上诉人***、原审被告***鑫房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2021）冀0825民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***鑫建筑工程有限公司的法定代表人梅国江、被上诉人***、原审被告***鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人池海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***鑫建筑工程有限公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人***的起诉或驳回被上诉人***的诉讼请求；2．由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与***不存在承揽合同关系，***在一审法庭当庭承认该工程是其前夫从王国强手承包的消防工程，则***不具备诉讼主体资格，一审法院对该事实视而不见，认定事实错误。二、该诉讼已经超过诉讼时效。2013年9月16日竣工，到现在已经8年时间，***未主张权利，早已超过诉讼时效，一审法院对时效问题未予查清就作出判决，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人***的起诉或驳回被上诉人***的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，我不承担二审的任何费用。虽然当时没有与同鑫工程有限公司签订纸质版合同，但是事实上同鑫佳园2号楼消防工程确实是我施工。在2021年1月17日与梅国江对账的时候我有录音，在录音35秒-40秒的时候梅国江亲口说的二号楼消防工程包给我了，2号楼消防工程总工程款741849.20元，分六次给我拨款，给了我500000.00元，又扣除税金39540.57元，扣除管理费25964.73元，剩余176344.12元没有给付，2021年1月17日梅国江与我对账的时候拍的照片，而且我从中国农行打印出来三笔从***鑫建筑工程公司的账户尾数16799转到我的农行卡中，有相应的资金往来明细表。还有一笔是从上诉人的会计赵鸿燕的卡上转给我的。由于当时卡没有芯片，已经更换了新卡，足以证明我与上诉人存在合同关系，我一直在向上诉人主张权利，2015年2月10日最后一次给我拨款，后来上诉人与二号楼的土建承包人严勇诉讼，所以我的工程款一直拖延，我每年都向上诉人要钱。后来向上诉人要钱的时候，他说与王国强有诉讼，上诉人的法人说与王国强的诉讼结束后把钱给我。经过对账后，我才起诉。2013年9月18日梅国江付款的时候有其签字。

***鑫房地产开发有限公司述称，我公司与被上诉人不存在施工合同关系，也没有将消防工程承包给被上诉人，更没有向其支付过工程款，一审判决我公司不承担给付责任认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带给付原告工程款176344.12元，利息60000.00元，并自起诉之日起，按年息6%给付利息，利息给付至工程款付清之日；二、被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告***与被告***鑫建筑工程有限公司达成口头协议，被告***承揽了被告***鑫建筑工程有限公司承建的隆化同鑫家园小区2号楼消防工程，至工程完工，被告***鑫建筑工程有限公司尚有部分工程款未给付。原告***与被告***鑫建筑工程有限公司法定代表人梅国江2021年1月17日的通话录音和原告提供的手机照片能够确认被告***鑫建筑工程有限公司欠原告***工程款为176344.12元未付。上述事实有原被告当庭陈述及原告***向法庭出示的其与***鑫建筑工程有限公司法定代表人梅国江的通话录音、照片在卷予以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告***与被告***鑫建筑工程有限公司达成的口头承揽合同合法有效，被告***已交付了工作成果，被告***鑫建筑工程有限公司应承担给付工程款的义务。被告***鑫建筑工程有限公司抗辩的与***没有合同关系，该笔款项已包含在王国强承包的工程款中，且本案已超诉讼时效的主张，无证据予以证明，本院不予支持。因原告与被告***鑫建筑工程有限公司在2021年1月17日还在对工程款进行对账、结算，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告***鑫房地产开发有限公司承担该笔工程款的给付义务，无证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条二款，原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款176344.12元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。***鑫建筑工程有限公司提交了***鑫房地产开发有限公司隆化县同鑫佳园小区2#楼消防工程资料卷宗档案资料复印件，用以证明案涉消防工程系案外人河北省金涛消防工程有限公司承德分公司施工，与***无关，以及***提起本案诉讼超过法定诉讼时效。***的质证意见为，对于该份证据的真实性认可，该资料系其本人制作，其使用的是河北金涛消防工程有限公司承德分公司的名义承包的案涉工程，系实际施工人；对于上诉人的证明目的不认可。***鑫房地产开发有限公司的质证意见为，对于档案资料的真实性认可，说明我公司与被上诉人不存在消防工程的施工合同关系，也没有将工程承包给被上诉人。***提交了以下证据：证据一、中国农业银行的转账流水，转出账号是上诉人两笔、上诉人公司会计赵鸿燕一笔转入的都是我个人的卡，其给上诉人出具的收条，其中2013年9月18日的收条，有梅国江签字，用以证明工程系其本人施工，一审认定的数额是总工程款中扣除了税金和管理费剩余的工程款；证据二、梅国江向隆化县法院提交的证据清单，来源于王国强，清单中明确记载欠付的工程款，但是数额不对，所以在2021年1月17日重新对账，最终欠付176344.12元。***鑫建筑工程有限公司的质证意见为，对于证据一，对转账流水真实性不认可，是否转过这笔钱需要查账，是否转过这笔钱与本案无关，对于梅国江签字的收条的真实性认可，工程是梅国江与王国强合伙，与***的工程无关，开发项目是王国强与梅国江合伙借用的同鑫房地产开发有限公司的资质，同鑫房地产公司将工程发包给河北金涛消防工程有限公司承德分公司，与上诉人无关，梅国江与王国强在收据上签字是代表开发公司签字，不代表上诉人；对于证据二，真实性认可，但来源不合法，该证据是房地产开发有限公司提交的，不是上诉人提交的，与***诉上诉人公司没有关联性，是同鑫房地产开发有限公司提交的证据，与本案无关。***鑫房地产开发有限公司的质证意见为，关于证据一资金往来与开发公司无关，恰恰说明开发公司与被上诉人不存在合同关系；关于证据二是复印件，真实性不予认可，也不能证明开发公司欠付***工程款。本院经审查认为，***鑫建筑工程有限公司提交的证据具备证据的三性，依法予以采信。***提交的证据一，具备证据的三性，依法予以采信；证据二系复印件，没有其他证据相互印证，依法不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***鑫房地产开发有限公司与***达成口头协议，***以河北省金涛消防工程有限公司承德分公司名义承包了案涉消防工程并实际施工，编制完成了消防工程档案资料卷宗。2012年9月29日，***鑫建筑工程有限公司赵鸿燕转账支付***工程款50000.00元。2013年9月18日，***鑫建筑工程有限公司转账支付***工程款50000.00元。2014年1月26日，***鑫建筑工程有限公司转账支付***工程款50000.00元。2012年6月22日，***鑫房地产开发有限公司转账支付***工程款100000.00元。2013年2月3日，梅国江转账支付***工程款200000.00元。2021年1月17日，梅国江与***对案涉工程款进行对账，双方确认***已收到工程款500000.00元，尚欠工程款176344.12元未付。

本院认为，根据***鑫房地产开发有限公司隆化县同鑫佳园小区2#楼消防工程资料卷宗档案资料和***的自认，能够认定***以案外人河北省金涛消防工程有限公司承德分公司的名义，自***鑫房地产开发有限公司处承包的案涉消防工程，***系案涉消防工程的实际施工人，其提起本案诉讼，主体适格。***鑫房地产开发有限公司与***的口头协议违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，***鑫房地产开发有限公司与***的口头协议无效，但按照有关法律规定，***鑫房地产开发有限公司仍应对案涉消防工程款向***承担给付责任。***鑫建筑工程有限公司、赵鸿燕、梅国江分别向***转账支付的工程款，***认可，本院不持异议。对于尚欠的工程款176344.12元，***鑫房地产开发有限公司应继续向***支付。案涉工程款于2021年1月17日得以确认，***向一审法院提起本案诉讼，未超过法定诉讼时效。一审法院判决认定的基本事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”。本案所涉合同及当事人因履行合同产生的争议均发生于2021年1月1日之前，根据上述规定，本案二审适用当时的法律、司法解释进行审理。

综上所述，***鑫建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省隆化县人民法院（2021）冀0825民初593号民事判决；

二、***鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款176344.12元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4846.00元，减半收取2423.00元，由***鑫房地产开发有限公司负担1913.00元，***负担510.00元；二审案件受理费4846.00元，由***鑫房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　祝宝森

审 判 员　孙琳丽

二〇二一年八月十六日

法官助理　王立娟

书 记 员　刘　炯