河北顺嘉房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1448号 上诉人（原审被告）：河北顺嘉房地产开发有限公司，住所地唐县光明路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，天津英业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1979年4月7日出生，汉族，住河北省***市桥西区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月1日出生，汉族，住河北省**市双桥区。 委托诉讼代理人：**，河北德律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台建工集团有限公司，住所地邢台市桥西区钢铁北路101号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北齐心律师事务所律师。 原审第三人：河北融科水利工程有限公司，住所地**市围场满族蒙古族自治县围场镇迎宾街行政服务中心321室。 法定代表人：**，经理。 原审第三人：***鑫建筑工程有限公司，住所地**市隆化县*****小区底商18号。 法定代表人：***，经理。 原审第三人：**市伟业建设集团有限公司，住所地**市双桥区一市场统建办公楼二层。 法定代表人：***，经理。 上诉人河北顺嘉房地产开发有限公司（以下简称顺**司）因与被上诉人***、邢台建工集团有限公司（以下简称建工公司）及原审第三人河北融科水利工程有限公司（以下简称融科公司）、***鑫建筑工程有限公司（以下简称同鑫公司）、**市伟业建设集团有限公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省**市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 河北顺嘉房地产开发有限公司上诉请求：l、请求依法撤销(2018)冀0802民初4150号民事判决，改判驳回原审原告邢台建工集团有限公司、***的全部诉讼请求或将该案发回重审。2、判决包括一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人邢台建工集团有限公司、***承担。事实和理由：一、(2018)冀0802民初4150号民事判决事实认定错误。1、(2018)冀0802民初4150号民事判决认定上诉人顺**司应向被上诉人支付的工程款总额错误。原审判决对***作为实际施工人以邢台建工集团、第三人河北融科水利工程有限公司、***鑫建筑工程有限公司、**市伟业建设集团有限公司名义施工的工程金额为33361166.37元是正确的。但该款不应全额向邢台建工集团及实际施工人***支付。因为***以第三人河北融科水利工程有限公司名义与上诉人顺**司的**分公司签订的《下营房旱河改造协议书》（该协议书并未解除）第七条关于付款的约定为：土方工程完毕后30天内拨付已完土方工程款的60%，河底完工并经监理验收合格之日起30日内，拨付已完工程款的80%，河坝工程工程完毕并经有关部门验收合格之日起30天内，付款90%，完成竣工资料备案后付款5%，剩余5%工程款作为保修金，保修期满30天内，一次性支付。因该工程至今河底、河坝工程尚未完工，更未经有关部门验收合格，故上诉人顺**司按照合同约定只需向实际施工人***支付已完土方工程款（按照双方结算数额为558368.00元）的60%（即335020.80元）即可，而按照双方结算的旱河改造工程的总额为4598707.59元，扣除***未完工工程量合款1400000.00元后应为为3198707.59元，再减去上述应付的335020.80元，余额为2863687.59元，该部分按合同约定不应向实际施工人***支付。也就是说上诉人顺**司应向原审原告邢台建工集团及***支付的工程款总额应为33361166.37元减去2863687.59元等于30497478.78元。故，一审判决认定的应付工程款总额为33361166.37元是错误的。2、(2018)冀0802民初4150号民事判决认定上诉人顺**司已向被上诉人支付的工程款总额错误。上诉人顺**司已向邢台建工集团、***支付的工程款总额应为33227010.00元。具体体现为：(1)、在2018年12月5日第二次开庭审理时，原审原告邢台建工集团、***已明确认可收到上诉人的工程款为32727010.00元（在2018年12月5日第二次开庭的开庭笔录的第五页有明确记载）；该数额具体计算的方式为：上诉人共给付48587010.00元（包括***从上诉人处的借款），扣除***偿还的借款15860000.00元（其中2012年6月26日的3550000.00元及2013年12月1日的3070000.00元，合计6620000.00元，***并未实际向上诉人支付，该笔费用实际是通过上诉人顺**司给付案外人***工程款、***给付***混凝土款、***偿还上诉人顺**司借款的方式消灭的三方之间相互的6620000.00元的债权债务关系），计算出来的数额为32727010.00元；(2)、作为实际施工人以被上诉人邢台建工集团的名义在上诉人顺**司建设的塞纳澜湾施工的共有两人，一个是本案的***，另一个是***，上诉人在支付工程款时，对两个实际施工人分别记账，上述的48587010.00元是上诉人给***记的账，但在给另一个实际施工人***记账时，有一笔转给邢台建工集团的1000000.00元的款项记在了***的名下，但***实际只收到了500000.00元（含管理费），其余500000.00元（含管理费），由原审原告邢台建工集团于2015年12月8日以给付工程款的方式给了***（上诉人顺**司在2019年12月25日第三次开庭时已向法院提交了l组共5份证据予以证实，但原审判决不知出于什么目的并未提及该部分款项），该500000.00元因实际施工人***已收取，故也应计算在上诉人已向原审原告支付的工程款以内。但上述的32727010.00元并未包括该500000.00元。综上，上诉人顺**司已支付的工程款总额为32727010.00元加500000.00元等于33227010.00元。综合以上第1、2部分，上诉人向被上诉人实际支付的工程款已超过应支付的数额，多支付的工程款为33227010.00元减去30497478.78元等于2729531.22元，故对原审原告邢台建工集团及***要求上诉人顺**司支付拖欠工程款的诉讼请求，与事实不符，应予驳回。至于上诉人多支付的工程款2729531.22元应由邢台建工集团及***予以返还。二、(2018)冀0802民初4150号民事判决将当事人的两个不同的法律关系一并审理是错误的，结果更是错误的。二被上诉人提起本案诉讼的原因是***向案外人***供应混凝土的款项发生争议所致。该混凝土是***向案外人***供应的，二者属于供货商***和施工总承包单位***之间的买卖合同关系，而上诉人顺**司并不是直接使用者，也并非买卖合同的主体。该混凝土款并不属于本案讼争的工程款，且该混凝土款涉及的法律关系与本案的建筑工程施工合同关系并非同一法律关系，两个合同的合同主体也是不同的，本案不应一并予以解决。本案仅能就建设工程施工合同进行审理。如***对混凝土款的支付有异议，可以另行主张权利。一审判决将两个关系一并予以审理显然是错误的。而且即使将两个不同的法律关系一并予以审理，也应该将作为混凝土买卖合同关系的另一方的主体，即实际施工人***和名义施工人海南中航建设开发有限公司、中扶建设有限责任公司及***建设集团有限公司追加为被告参加诉讼，以便查清***向***供应混凝土的数量、总款及已给付的款项数额。原审判决置上诉人提交的证据于不顾，且在判决中没有任何提及，但对被上诉人提交的上诉人不予认可且万能能被上诉人提交的证据否定的证据予以采信，并作出偏袒被上诉人的认定。一审判决对***向***供应的混凝土的价款及已给付款项数额事实的认定也是错误的。1、原审判决对***向***供应的混凝土的价款总额的认定是错误的。原审判决仅依据2017年12月6日有***、***签字，但没有真正购买混凝土的***签字的对账单记载的1332万元就认定混凝土的总价款为1332万元是错误的。该对账单即没有购买方***的签字，而且记载的1中的1809912.00元和记载4中的683736.00元，合计数额为2493648.00元，该部分混凝土款数额均发生在2012年8月9日前，而2012年8月上旬由上诉人顺**司的**分公司作为甲方、***作为乙方、***作为丙方签订的《协议书》中主文第二段明确记载“该项目自施工以来截止2012年8月9日，丙方已为该项目供应混凝土23734.5立方米，总金额942.49万元”，显然上述合计数额为2493648.00元的混凝土款是包括在截止2012年8月9日总金额942.49万元混凝土款以内的，该2493648.00元混凝土款明显是重复计算！***所称的1332万元的混凝土款扣除上述重复计算的2493648.00元后为10826352.00元，与***供应的混凝土清单的总价款10827338.50元相符。但原审判决对上诉人在开庭时陈述的事实和证据置若罔闻，强行作出混凝土款为1332万元的认定显然是错误的。***向***供应的混凝土的总价款实际应为：至2011年9月4日***向***供应的混凝土的价款为4447148.00元、自2011年9月5日至2011年11月15日***向***供应的混凝土的价款为2484880.00元、自2011年11月16日至2012年11月12日***向***供应的混凝土的价款为3895310.50元，以上混凝土的总价款为10827338.50元。2、原审判决对***购买***的混凝土款由上诉人给付的认定是错误的。原审判决仅依据原审原告***提交的一份所谓的打印于2010年4月2日的***，就强行认定***从***处购买的混凝土款全部由上诉人顺**司从***的工程款中扣除是错误的。理由如下：(1)该***打印的时间为2011年4月2日，但***签字的时间为2011年4月3日、***签字的时间为2011年4月4日，显然是***打印好后签的字，不是上诉人顺**司打印的。既然是***，就应该由***打印出具，但如果是承诺人打印出具，那么签字时间就应该在***出具之日，而不是之后的4月3和4日；(2)该***打印的承诺人为上诉人顺**司，但并未加盖上诉人的印章，即使***和***的签字属实，因***和***既不是上诉人顺**司的法定代表人，也不是上诉人**分公司的负责人（当时**分公司的负责人是***，项目经理），更没有上诉人的授权，故上诉人也不产生效力；(3)假如该***有效，但因2012年8月上旬由上诉人顺**司的**分公司作为甲方、***作为乙方、***作为丙方签订的《协议书》的约定与***不一致。该《协议书》明确载明了乙方（***）已给付丙方（***）640万元，对剩余的混凝土款，如果乙方（***）不能按约定给付丙方（***）的，上诉人才承担连带给负责任。应以三方的《协议书》的内容为准。原审判决认定***从***处购买的混凝土款全部由上诉人顺**司给付***的认定显然是错误。***给付混凝土款的数额为：截止2012年8月上旬由上诉人顺**司的**分公司作为甲方、***作为乙方、***作为丙方签订《协议书》之日，***数次通过银行转账给付***混凝土款2850000.00元，2012年6月26日通过上诉人顺**司给付案外人***工程款、***给付***混凝土款、***偿还上诉人顺**司借款的方式消灭的三方之间相互的债权债务关系的355万元，以上部分合计640万元。2012年8月上旬由上诉人顺**司的**分公司作为甲方、***作为乙方、***作为丙方签订的《协议书》中主文第二段所载截止2012年12年8月9日乙方已给丙方640万相符。2012年8月10（星期五）***通过银行转账给付***100万元元，该数额《协议书》2中的本周五甲方筹资100万元由乙方给付丙方相符；2013年12月1日通过上诉人顺**司给付案外人***工程款、***给付***混凝土款、***偿还上诉人顺**司借款的方式消灭的三方之间相互的债权债务关系的307万元（该数额与***2012年11月30日在2012年11月12日前混凝土清单中标注的实欠307万元相符）；此外，2011年8月23日***通过用罐车抵账的方式给付***混凝土款35万元，2012年7月17日***通过银行转账给付***混凝土款1万元。以上合计1083万元。即使***从***处购买的混凝土价款为10827338.50元，已付的混凝土款为1083万元，已全部结清，而且多付了2661.50元。综上，即使建筑工程施工合同法律关系和买卖合同法律关系可以一并审理，因为工程款和混凝土款都已超额支付，对原审原告要求上诉人给付工程款和混凝土款的诉讼请求，也应该全部予以驳回。三、(2018)冀0802民初4150号民事判决程序违法1、本案不应将建筑工程施工合问法律关系和当事人不同的买卖合同法律关系一并予以审理，具体理由上面已经论述，此处不再赘述；2、即使允许将上述两个一并予以审理，也应该将作为混凝土买卖合同关系另一方的主体，即作为实际施工人的案外人***和名义施工人海南中航建设开发有限公司、中扶建设有限责任公司及***建设集团有限公司追为被告参加诉讼，具体理由上面已经论述，此处不再赘述，一审法院未予追加，属于遗漏当事人；3、一审严重超审限。该案于2018年9月3日受理，先后经过三次开庭审理，其中简易程序开庭两次，开庭时间分别为2018年1月14日和2018年12月5日，第三次开庭的时间为1年1个月零11天后的2019年12月25日（普通程序），一年多的时间，该案长期不结，直至2020年1月10日向上诉人送达判决书，时间长达1年4个月零7天，远远超过一审案件6个月的审限，该案并不属于疑难复杂案件，也不需要鉴定，也没有扣除审限的法定事由，即使疑难复杂案件，6个月不能审结的，经主管院长审批同意可以延长6个月，仍无法审结的，报上级法院批准予以延长，上诉人不知该案是否经过了合法的延长审限的批准程序。4、一审法院未严格按照民诉法规定的法定普通一审审理顺序进行。案件由简易程序转为普通程序审理的，因合议庭其他成员没有参加原来的庭审，故应严格按照民诉法规定的法定普通一审审理顺序进行，即应重新宣读起诉书、答辩、对原来的证据组织举证、质证，但一审法院审理本案转为普通程序时，未严格按照民诉法规定的法定普通一审审理顺序进行。5、一审法院给原审原告***的律师开出调查令违反程序。根据**市中级人民法院《关于在民事诉讼、执行案件中实行律师调查令的若干规定（试行）》的规定，律师调查令制度自2019年11月28日实行，该规定明确“律师调查今应当在民事诉讼案件受理后举证期限届满前七日内提出，合议庭应当在接到申请书之日起七个工作日内对律师调查令申请进行审查”，而本案是2018年9月3日受理的，2019年12月18日***的律师持一审法院的调查令去找***调查时已经过去了1年零3个半月，显然早就超过了申请调查令的期限。此外，不知合议庭是什么时间组成以及合议庭是否按照规定对***申请律师调查令的申请进行了审查。如果合议庭进行了审查，难道没意识到早就超过了申请调查令的期限？如果合议庭进行了审查并意识到早就超过了申请调查令的期限而仍向***的律师发出调查令，是不是违反了**市中级人民法院《关于在民事诉讼、执行案件中实行律师调查令的若干规定（试行）》的规定？还有，根据律师对***的调查询问笔录，律师为两个人，一个是***的委托代理人**（河北德律律师事务所律师），另一个是河北尚丰律师事务所的律师***，因***并非原审原告邢台建工集团及***的委托代理人，不知合议庭是否对该情况予以了审查，能否向非当事人诉讼代理人的律师发出律师调查令？律师对***的调查询问笔录，没有律师**、***的签字，该笔录不符合笔录的要件，且该笔录于有效的2012年8月上旬由上诉人顺**司的**分公司作为甲方、***作为乙方、***作为丙方签订的《协议书》得内容相反，故不应被采信，而《协议书》因是三方协商一致的基础上签订，且是与事实相符的，应被采信，但从原审判决能够出采信了该笔录，但对三方协议未采信。四、(2018)冀0802民初4150号民事判决适用法律错误原审判决第10页第二段“关于原告就该部分（误工损失）的诉请……，但原告主张的金额无充分的证据予以证实。其可待搜集相关证据后另行主张权利”，根据法律规定和相关司法解释，谁主张谁举证，原告诉请没有证据支持，就应该由原告承担不利的法律后果，法院就应该驳回原告的诉讼请求，而不是法院给其留个口子，让其可待搜集相关证据后另行主张权利。这明显是适用法律错误。而原审判决对原审原告关于返还1%的税点的要求，因原审原告没有证据，就驳回了，这是正确的！两者都是无证据，一个留口子，一个驳回，原审判决存在适用法律不一致的错误。此外，本案审理时间长达1年4个月零7天的本案，判决书中没有举证、质证、认证部分，不合常理。事实是一审判决对原审原告***有利的证据（哪怕与原审原告的其他证据不一致，又能被上诉人众多证据否掉的证据和依法不能采信的证据）都采信了。对上诉人提交的有利的证据（主要是有关混凝土的证据和另外给付500000.00元工程款的证据）统统都没有提及和采信。关键是判决书没有举证、质证和认证的部分，上诉人不知原审判决是怎么做出的事实认定。上诉人认为审理时间长达1年4个的案件的判决书，竟没有举证、质证、认证部分，而是作出了与事实严重不符的认定，并进而作出了错误的判决，是十分不正常的！原审判决不顾上诉人在一审中坚持的本案只应就法院根据原审原告诉请（诉状仅提及了施工合同关系，在审理过程中也未追加混凝土买卖合同关系的诉讼请求）确定的的案由“建筑施工合同纠纷”进行审理，强行将两个主体不同的法律关系一并进行审理，又不追加当事人，对***的有利的、与事实明显矛盾的、甚至是为了胜诉而人为的为其提供的证据都予以采信，对上诉人有利的、充分说明事实的证据置若罔闻，统统不予采信，导致了本案错误判决。综上所述，请求二审法院查清事实，依法判决撤销(2018)冀0802民初4150号民事判决，改判驳回被上诉人邢台建工集团有限公司、***的全部诉讼请求，判决包括一审和二审的全部诉讼费用由被上人邢台建工集团有限公司、***承担．或将本案发回重审。 ***辩称，一、上诉人在上诉状中称一审法院核定的双方之间发生的总工程款为33361166.37元是正确的，但是又称在旱河改造工程款中应该再次扣减140万元的未完成项，以及所谓的按照工程款的60%支付，上诉人这一上诉理由没有任何事实依据，完全是重复计算。***为上诉人实际施工发生的总工程款金额为33361166.00元，是一审法院根据双方当事人提交的相关证据以及双方当庭的确认认定的数额，根据上诉人为***出具的工程结算单，上诉人已经在工程结算中扣减了140万元后将工程交付给了上诉人，而且该工程已经于2017年10月份整体竣工验收。上诉人在二审诉讼中在已经结算完毕的工程款中再次扣减140万元的理由不能成立。上诉人既认为原审法院认定的33361166.37元的工程款是正确的，又认为上述工程款的认定是错误的，前后矛盾，无法自圆其说。二、关于上诉人支付邢台建工集团100万元工程款的问题，邢台建工集团支付给***50万元，已经包含在上诉人支付给***的工程款中，上诉人支付给***的款项为32727010.00元，这也是在一审中双方明确认可的，邢台建工集团出具给***的转账单已经经过上诉人的核对认可，并且在一审庭审中当庭计算清楚无误，上诉人却在上诉中要求在已经支付的款项中再次增加该50万元，这样重复计算没有任何法律依据。三、关于建筑工程款与混凝土施工款之间的法律关系问题，上诉人认为是两个法律关系，应该另案处理，这种认识是错误的。首先，混凝土工程是施工作业，需要用地泵将混凝土输送到指定位置，由专业人员操作机械设备进行作业，而不是简单地将混凝土运到工地上，因此在混凝土施工中包含了泵送的人工费和地泵的使用费，这一点在双方混凝土结算单据中有明确体现，该结算单中既有各种不同标号的混凝土数量和金额，也有地泵的使用费和泵送的人工费。因此，混凝土工程是建设工程中的包工包料的分项承包关系，而不是建筑材料的买卖关系；其次，根据2011年4月2日上诉人出具的***，已经明确承诺***的混凝土工程款由上诉人在***的工程款中直接支付给***，该债权已经转移给上诉人，而且上诉人也实际履行了协议内容，况且上诉人向***支付的款项中包含了土木工程款和混凝土施工款，无法确定已经支付的金额是土木工程款还是混凝土施工款，该财务账目是上诉人记载并出具给***的，现在自己又否认该财务账目，与理与法无据，其实质是为其不承担还款义务找借口。四、关于混凝土金额的计算问题，在2011年4月2日，上诉人向***出具***，承诺***项目部为上诉人施工的8、9、13、14号楼所使用的***的混凝土施工款，由上诉人直接支付给***，2012年8月2日，上诉人、***、***三方又出具协议书，约定截止到2012年8月9日，***项目部使用答辩人混凝土金额为9424900.00元，如果***不能如期给付答辩人，上诉人承担连带给付责任，而这部分混凝土款***未给付，其中的662万元均由上诉人给付，上诉人给答辩人出具的财务账目里已经有明确记载。就***使用的***混凝土款，上诉人与***于2017年12月6日通过对账确定，除了上述9424900元，尚有3896000.00元混凝土施工款，共计1332万元。因为混凝土施工是边施工边统计，在2012年8月9日之前，有已经施工但是还没有统计出来的数额，因此3896000.00元混凝土施工款不包含在9424900.00元之内，两者是并列关系，不存在重复计算的问题，这一点在***的笔录中已经详细说明。需要重点说明的是，***、协议书、工程结算单、混凝土结算单、与***的往来账目均是由上诉人出具提供，而且已经履行，现在上诉人又否认自己提供的材料，完全没有法律依据。五、关于***误工损失的问题，在诉讼中***提供了充分证据，证明本应四个月完成的工程，因为上诉人未交付符合施工条件的场地，导致***陆续施工了三年才得以完成，其间在冬季施工中***投入人力物力看护施工现场的材料表，以及向上诉人提出误工损失的请求，并有工程监理单位的盖章签字，均能认定上诉人对误工损失负有重大责任，一审判决对此作出认定完全符合法律规定。六、对于***向***采集证据的问题，答辩人在采集***笔录时，申请了江苏省扬中市公证处对取证过程进行全程公证，***的******，与法院审理中双方出示的证据相互吻合印证，足以认定本案的事实。综上所述，上诉人上诉理由没有事实依据和法律依据，一审法院**事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邢台建工集团有限公司辩称，一审法院对工程款总额和已付工程款计算正确，判决上诉人应当支付的数额应予维持。关于上诉人支付的100万元，我公司向***和***各支付50万元，一审已经提交相应证据，该50万元已经计入向***付款的数额。一审判决程序正确应予维持。 ***、邢台建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款13551562.36元；2、请求判令被告支付误工损失2883096.00元，以上合计16434658.36元。开庭时将上述诉请的数额变更为：1、请求判令被告支付拖欠的工程款7812299.00元；2、请求判令被告支付误工损失2883096.00元。 一审法院认定事实：海南中航建设开发有限公司（***项目部）承建的行署家属院改造项目8号楼、9号楼、13号楼、14号楼商品混凝土全部由原告***供应。2011年4月2日，被告河北顺**司出具承诺，内容为：为保障该项目顺利进行，我公司承诺该项目的商品混凝土结算款由河北顺**司直接拨付给***。商品混凝土结算款由双方（***与***）签字认可的结算单为准。商品混凝土结算款由河北顺**司直接从海南建设开发有限公司（***项目部）工程款中扣除。该承诺由被告当时的项目负责人员***、***签署同意。2012年8月2日，被告顺**司**分公司作为甲方与案外人***作为乙方、原告***作为丙方签订协议书，约定甲方垫资建设下营房回迁房项目，乙方为该项目施工单位，丙方给该项目8号楼、9号楼、13号楼、14号楼供应商品混凝土。该项目施工以来截止2012年8月9日，丙方已为该项目供应混凝土23734.5立方米，总金额9424900.00元，乙方已给丙方货款6400000.00元，尚欠3204900.00元。为保证该项目顺利完工，丙方的混凝土款的及时给付，经三方协商达成如下协议：1、丙方继续供应混凝土至工程封顶；2、本周五甲方筹资1000000.00元，由乙方给付丙方；3、乙方在工程封顶后一个月内将剩余款2024900.00元给付丙方。如乙方不能及时给付，甲方愿承担连带给付责任，并承担资金占用费按银行利息4倍给付，本协议签订以后丙方供应的混凝土款结账一事，仍按上述协议执行。就***项目部使用原告的混凝土款，原告***与被告顺嘉**分公司负责人***进行对账，2017年12月6日，双方出具对账单，内容为，依据协议金额9424900.00元（附协议）；依据***提供的商砼数量（附商砼结算单）1、2012年7月10日之前中扶砼数量，1809912.00元；2、2012年9月1日至11月12日***建设砼方量1136897.5元；3、2012年8月7日至8月27日***砼方量265656.00元；4、2012年7月13日至8月5日中扶建设砼方量683736.00元。以上四张结算单金额为3896000.00元。两项合计13320000.00元。此对账单为最终结算单，就此结算完毕。该对账单左下角签有“河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司，***，2017年12月6日”。另**，河北融科水利工程有限公司于2012年5月10日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的下营***居旱河及跨旱河桥（行署家属院段）防洪堤改造工程、***鑫建筑工程有限公司于2013年8月10日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造12#、13#、14#楼南面护坡工程、***以个人名义于2014年4月1日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造项目外网给水工程、***作为丙方与作为甲方的河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司及作为乙方的原告邢台建工集团有限公司于2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程及**市伟业建设集团有限公司于2015年9月30日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的塞纳澜湾小区入口跨旱河桥工程，上述工程的实际施工人均为本案原告***。庭审中,原告及被告**顺嘉房地产开发有限公司均认可塞纳澜湾一期已经于2017年10月竣工验收。**，原告完成上述工程总的工程款结算金额34936407.36元，减去1400000.00元（未施工工程，双方庭审中达成一致），发生的工程结算款总额实际为33536407.36元，经庭审双方进一步核实，原告未施工的工程应扣减工程款金额为135647.89元，被告提供的材料费39593.10元，亦应在上述应支付的金额中扣减。故发生的工程款总金额应为33361166.37元。被告河北顺嘉房地产开发有限公司已实际给付二原告32727010.00元。对以上事实本院予以确认。但原告主张因***项目部使用原告的混凝土，上述支付金额包括之前发生的混凝土款，实际支付工程款的金额不足支付上述金额。 一审法院认为，本案争议的焦点之一为：原告邢台建工集团有限公司与原告***的主体资格问题。原告***作为实际施工人就上述工程有权主张工程款。原告邢台建工集团有限公司作为乙方与作为丙方的原告***及作为甲方的被告河北顺嘉房地产开发有限公司的**分公司于2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程，其作为原告并无不当，但其只具有根据2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程的工程款的请求权。本案争议的第二个焦点是，***以个人名义于2014年4月1日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造项目外网给水工程部分的工程款，本院是否有权进行审理。根据双方签订的《外网给水工程承包协议书》的第十一条明确约定，发生争议，双方协商解决，解决不成向**市仲裁委员会提交仲裁。也就是说，双方签订的合同有明确的仲裁条款，就该合同产生的纠纷应向**市仲裁委员会申请仲裁。但根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁条款无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案被告在开庭前未提出异议，另外因该工程的工程款与其他工程混同结算，无法区分，应与原告作为施工人的其他工程的工程款一并处理。故本院对该部分施工欠款一并进行审理并无不当。本案争议的第三个焦点为，被告已经支付原告的款项是否包含混凝土款，本院认为根据被告提供的账目记载，被告认可其代***向原告支付混凝土款6620000.00元，不包含在原告与被告对账认定的已付款32727010.00元之中。一、根据庭审中原告提交的由***、***签字的***可以确定，***项目部实际承建的工程为：行署家属院改造项目8号楼、9号楼、13号楼、14号楼。被告承诺***项目部使用的原告的混凝土结算款由被告直接拨付给原告***。混凝土结算款由***与***签字认可的结算单为准，商品混凝土结算款由被告直接从海南中航建设有限公司***项目部工程款中扣除。本案经庭审核实，***作为实际施工人先后使用海南中航建设公司、中扶建设集团以及***建设集团等至少三家的资质施工上述工程，所使用的原告的混凝土均用于上述工程。二、原告提供的三方协议及***签字的对账单及原告代理律师对***的询问显示，原告与***经核对，混凝土金额总计为13320000.00元。上述三份证据与原告提交的由原告与被告顺嘉房地产公司**分公司负责人***签字确认的商砼对账单的内容相互印证，被告否认该对账单的对账效力，认为被告只是帮助原告计算***欠付原告混凝土的金额，而非对账，明显不能成立。上述对账金额视为被告对其应直接向原告支付混凝土款的认可。对于本案是否应解决混凝土款的问题，本院认为，根据庭审核实的证据，被告负有向原告直接支付混凝土款的义务，***不属于必须参加诉讼的当事人，可不予追加。该争议虽然属于买卖合同纠纷，但是基于同一时段，被告应向原告支付的款项包含工程款及混凝土款，无法确定已经支付的金额系工程款还是混凝土款，只有被告单方账目记载付款项目，但原告不予认可，故应在本案中一并解决。本案争议的第四个焦点为，原告要求被告赔偿损失2883096.00元的诉请是否应该得到支持。关于原告就该部分的诉请，提交的相关证据能够证实工期顺延被告存在一定过错，但原告主张的金额无充分的证据予以证实。其可待搜集相关证据后另行主张权利。本案争议的第五个焦点为，原告***要求被告河北顺嘉房地产开发有限公司给付其为被告支付的税款800000.00元的主张是否成立。因原告***未举证证明其为被告河北顺嘉房地产开发有限公司额外支付了800000.00元的税款，该部分主张证据不足，本院不予支持。原告***要求被告河北顺嘉房地产开发有限公司返还多收的1%的管理费的主张，因证据不足本院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河北顺嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***、邢台建工集团有限公司支付欠款7334156.37元。二、驳回原告***、邢台建工集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人提交新证据2组。第1组证据，工商变更登记材料，证明***、***在签署2011年4月2日《***》时不是上诉人公司法定代表人，其签字的***不具备法律效力。第2组证据，***银行转账流水、凭证、收条和公证书，证明***根据协议付给***640万元，及该证据来源合法。被上诉人***质证认为，对上诉人第1组新证据的证明目的不予认可，***是真实有效的，上诉人提供的新证据中2011年8月23日的收条可以证实***是当时公司的实际负责人；对上诉人第2组新证据认为不是本案的新证据，且与一审时提交的证据不符，缺乏真实性，***与***之间的资金往来是因为其他债务关系，与本案无关。被上诉人建工公司质证认为证据形成于一审立案之前，不属于新证据，证据中转款的相关凭证用途我方无法质证。本院经审查认为，上诉人认可***、***作为其公司工作人员的身份，且上诉人已经以2011年4月2日《***》约定方式直接向***支付案涉工程商砼款，以上事实能够认定上诉人认可该《***》的内容及效力，对于上诉人提交的第1组证据的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的第2组证据，其内容与一审中***提交的（2019）镇扬证民内字第1260号公证书内容矛盾，根据两份公证书的视频材料，上诉人提交的公证书内容为***持《关于从***处购买混凝土的总价款及给付款额的证明材料》文本进行宣读，***一审提交的公证书中为代理律师提问后***直接回答，***一审提交的公证书内容更具有真实性；根据该组证据中的单据凭证，2011年8月23日的35万元是上诉人付给***，不能证明与***有关，其他转账凭证并无证据证明属于工程款，剩余两项2012年6月26日的350万元和2012年12月1日的307万元为***主张为与***和上诉人三方互抵债务的事实已经本案一审核对；同时***一审提交的公证书发生在先，并且是经一审法院签发调查函，而上诉人提交的公证书发生在后，并且是自行组织的，综合上述意见，对上诉人提交第2组证据的证明目的，本院不予采信。一审法院**的事实有相应证据予以佐证，本院依法予以采信。 本院认为，2018年1月10日上诉人与***对完成工程进行结算时，对包括双方根据《下营房旱河改造协议书》开展的各施工项目进行了总体结算，并对旱河改造未完成项目进行了备注与说明，双方认可在总价款中扣减旱河改造未完成项目未完成项的140万元，一审法院据此及双方核实认定案涉工程款总额为33361166.37元，上诉人亦认可该金额正确。因被上诉人***已经将工程交付上诉人，双方已经进行结算，该结算单为上诉人与***就案涉工程款支付达成的新的合意，上诉人应依据双方结算结果，诚信履行支付工程款的义务。上诉人主张依据《下营房旱河改造协议书》分阶段支付工程款的事实基础已经不存在，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张向被上诉人建工公司支付的100万元中包含50万元为支付***的工程款未计入一审认定的上诉人向***的已付工程款中，被上诉人***和建工公司均认可***收到该笔款项，但认为该笔50万元已经计入一审认定的上诉人向***的已付工程款中，因上诉人未提供证据证实其主张，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。本案中的相应证据可以认定，上诉人是案涉混凝土款的最终结算人，负有直接向被上诉人***支付混凝土款的义务，且上诉人向***支付的款项中无法明确区分工程款和混凝土款，一审法院综合本案案情，将本案的工程款与混凝土款一并审理解决并无不当，本院予以支持。上诉人主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。根据上诉人与***双方于2017年12月6日形成的《商砼对账单》，案涉商砼最终结算价格为1332万元，该价格已经上诉人与***双方确认。在此项事实基础上，关于对账单上载明2012年8月9日前商砼数，***主张系因混凝土施工为在2012年8月9日前有已经施工但还未统计出来的数额，故未在上诉人与***和***三方2012年8月2日《协议书》中体现的理由合理，本院予以采信。上诉人直接与***结算的事实，亦与一审法院关于上诉人作为负有直接向被上诉人***支付混凝土款的义务的认定相印证。上诉人主张该结算单金额错误的理由不能成立，本院不予支持。根据被上诉人一审提交的证据，能够证实案涉工程延期的事实上诉人存在相应过错，一审法院认为被上诉人主张金额无充分证据予以证实，认定被上诉人可待搜集相关证据后另行主张权利，并无不当，本院予以支持。 综上所述，河北顺嘉房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85972.00元，由河北顺嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　高伶丽 审 判 员　*** 二〇二〇年七月二十日 法官助理　*** 书 记 员　蔄丽丽