邢台建工集团有限公司、***等与河北顺嘉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省**市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0802民初4150号 原告：邢台建工集团有限公司，住所地邢台市桥西区钢铁北路101号，统一社会信用代码911305001072307387。 法定代表人:***，职务:总经理。 委托诉讼代理人:***，河北齐心律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，河北德律律师事务所律师。 原告：***，男，1967年1月1日出生，汉族，住**市双桥区。 委托诉讼代理人:**，河北德律律师事务所律师。 被告：河北顺嘉房地产开发有限公司，住所地河北省保定市唐县光明路，统一社会信用代码:91130627678543156W。 法定代表人:***，职务:总经理。 委托诉讼代理人:***，河北山***事务所律师。 委托诉讼代理人:***，男，1979年4月7日出生，汉族，住***市桥西区。 第三人：河北融科水利工程有限公司，住所地**市围场满族蒙古族自治县围场镇迎宾街行政服务中心321室,统一社会信用代码:91130828757529360C。 法定代表人：**，职务：经理。 第三人：***鑫建筑工程有限公司，住所地**市隆化县*****小区底商18号，统一社会信用代码：91130825730245907X。 法定代表人：***，职务：经理。 第三人：**市伟业建设集团有限公司，住所地**市双桥区一市场统建办公楼二层，统一社会信用代码：91130802769845184J。 法定代表人：***，职务：经理。 原告邢台建工集团有限公司、***与被告河北顺嘉房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加河北融科水利工程有限公司、***鑫建筑工程有限公司、**市伟业建设集团有限公司为本案第三人参加本案诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邢台建工集团有限公司的委托诉讼代理人***、**，原告***及其委托诉讼代理人**，被告河北顺嘉房地产开发有限公司的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。第三人河北融科水利工程有限公司、***鑫建筑工程有限公司、**市伟业建设集团有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邢台建工集团有限公司、***向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告支付拖欠的工程款13551562.36元；2、请求判令被告支付误工损失2883096.00元，以上合计16434658.36元。开庭时将上述诉请的数额变更为：1、请求判令被告支付拖欠的工程款7812299.00元；2、请求判令被告支付误工损失2883096.00元。 事实和理由：原告于2014年4月份承建了被告河北顺嘉房地产开发有限公司开发的**市下营房行署家属院回迁改造项目的架空车库及附属商业等工程。由于被告河北顺嘉房地产开发有限公司的原因（未交付符合施工条件的场地），本应四个月完成的工程，原告陆续施工了三年才得以完成，造成了巨大的误工损失，直到2017年11月份才竣工验收。2018年1月10日，经过原、被告双方结算，工程款总计为34936407.36元，扣除河北顺嘉房地产开发有限公司已经给付的18984845.00元，尚有15951562.00元工程款未付。原告多次向被告河北顺嘉房地产开发有限公司主张权利，但河北顺嘉房地产开发有限公司均以各种借口拒不给付。 被告河北顺嘉房地产开发有限公司辩称:一、二原告在诉状中称工程款总额为34936407.36元并不属实，事实是该工程款总额包括了未完成项（下营房旱河改造和旱河栏杆）的工程款1400000.00元，故实际总额应为33536407.36元，且该总额实际包括了作为实际施工人（即原告***）如下工程的工程款：1、***以河北融科水利工程有限公司名义于2012年5月10日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的下营***居旱河及跨旱河桥（行署家属院段）防洪堤改造工程；2、***以***鑫建筑工程有限公司名义于2013年8月10日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造12#、13#、14#楼南面护坡工程；3、***以个人名义于2014年4月1日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造项目外网给水工程；4、***作为丙方与作为甲方的河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司及作为乙方的原告邢台建工集团有限公司于2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程；5、***以**市伟业建设集团有限公司名义于2015年9月30日与答辩人签订合同施工的塞纳澜湾小区入口跨旱河桥工程。 二、***以个人名义于2014年4月1日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造项目外网给水工程，因双方签订的《外网给水工程承包协议书》的第十一条明确约定，发生争议，双方协商解决，解决不成向**市仲裁委员会提交仲裁，也就是说，双方签订的合同有明确的仲裁条款，就该合同产生的纠纷双桥区法院不应予以审理，应告知***向**市仲裁委员会申请仲裁。 三、即使按照第一部分所说的所有上述五项工程的实际工程款总额33536407.36元，我公司实际支付并经原告***认可的工程款数额已超过我公司按照合同约定应支付给实际施工人***的数额。 四、根据二原告诉状所称，本次二原告起诉的是原告***作为丙方与作为甲方的河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司及作为乙方的原告邢台建工集团有限公司于2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程的工程款，该部分的工程款为26197358.99元，答辩人也已经不欠二原告的工程款。 五、我公司未给二原告造成任何损失，恰恰相反，因实际施工人***的部分工程的施工至今尚未完工，给我公司造成了巨大的经济损失。 六、二原告之所以提起本案诉讼，是因为原告***认为就其向案外人***供应混凝土的款项发生争议所致。该混凝土并未用于原告的施工工程，而是***向案外人***供应的，我公司并不是使用者，***与案外人***之间形成的是买卖合同关系，我公司并非买卖合同的主体，该混凝土款并不属于本案讼争的工程款，且该混凝土款与本案并非同一法律关系，且两个合同的合同主体也是不同的，本案不应一并予以解决，本案仅能就建设工程施工合同进行审理。如***对混凝土款的支付有异议，可以另行主张权利。 综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求驳回二原告全部的诉讼请求。 对于其多支付的工程款等款项及因原告的施工给其造成的损失，我公司要求原告予以返还和予以赔偿。我公司保留另行提起诉讼的权利。 第三人河北融科水利工程有限公司未提交书面参诉意见。 第三人***鑫建筑工程有限公司未提交书面参诉意见。 第三人**市伟业建设集团有限公司未提交书面参诉意见。 本院经审理认定的事实如下：海南中航建设开发有限公司（***项目部）承建的行署家属院改造项目8号楼、9号楼、13号楼、14号楼商品混凝土全部由原告***供应。2011年4月2日，被告河北顺**司出具承诺，内容为：为保障该项目顺利进行，我公司承诺该项目的商品混凝土结算款由河北顺**司直接拨付给***。商品混凝土结算款由双方（***与***）签字认可的结算单为准。商品混凝土结算款由河北顺**司直接从海南建设开发有限公司（***项目部）工程款中扣除。该承诺由被告当时的项目负责人员***、***签署同意。 2012年8月2日，被告顺**司**分公司作为甲方与案外人***作为乙方、原告***作为丙方签订协议书，约定甲方垫资建设下营房回迁房项目，乙方为该项目施工单位，丙方给该项目8号楼、9号楼、13号楼、14号楼供应商品混凝土。该项目施工以来截止2012年8月9日，丙方已为该项目供应混凝土23734.5立方米，总金额9424900.00元，乙方已给丙方货款6400000.00元，尚欠3204900.00元。为保证该项目顺利完工，丙方的混凝土款的及时给付，经三方协商达成如下协议：1、丙方继续供应混凝土至工程封顶；2、本周五甲方筹资1000000.00元，由乙方给付丙方；3、乙方在工程封顶后一个月内将剩余款2024900.00元给付丙方。如乙方不能及时给付，甲方愿承担连带给付责任，并承担资金占用费按银行利息4倍给付，本协议签订以后丙方供应的混凝土款结账一事，仍按上述协议执行。 就***项目部使用原告的混凝土款，原告***与被告顺嘉**分公司负责人***进行对账，2017年12月6日，双方出具对账单，内容为，依据协议金额9424900.00元（附协议）；依据***提供的商砼数量（附商砼结算单）1、2012年7月10日之前中扶砼数量，1809912.00元；2、2012年9月1日至11月12日***建设砼方量1136897.5元；3、2012年8月7日至8月27日***砼方量265656.00元；4、2012年7月13日至8月5日中扶建设砼方量683736.00元。以上四张结算单金额为3896000.00元。两项合计13320000.00元。此对账单为最终结算单，就此结算完毕。该对账单左下角签有“河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司，***，2017年12月6日”。 另**，河北融科水利工程有限公司于2012年5月10日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的下营***居旱河及跨旱河桥（行署家属院段）防洪堤改造工程、***鑫建筑工程有限公司于2013年8月10日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造12#、13#、14#楼南面护坡工程、***以个人名义于2014年4月1日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造项目外网给水工程、***作为丙方与作为甲方的河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司及作为乙方的原告邢台建工集团有限公司于2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程及**市伟业建设集团有限公司于2015年9月30日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的塞纳澜湾小区入口跨旱河桥工程，上述工程的实际施工人均为本案原告***。庭审中,原告及被告**顺嘉房地产开发有限公司均认可塞纳澜湾一期已经于2017年10月竣工验收。 **，原告完成上述工程总的工程款结算金额34936407.36元，减去1400000.00元（未施工工程，双方庭审中达成一致），发生的工程结算款总额实际为33536407.36元，经庭审双方进一步核实，原告未施工的工程应扣减工程款金额为135647.89元，被告提供的材料费39593.10元，亦应在上述应支付的金额中扣减。故发生的工程款总金额应为33361166.37元。被告河北顺嘉房地产开发有限公司已实际给付二原告32727010.00元。对以上事实本院予以确认。但原告主张因***项目部使用原告的混凝土，上述支付金额包括之前发生的混凝土款，实际支付工程款的金额不足支付上述金额。 本院认为，本案争议的焦点之一为：原告邢台建工集团有限公司与原告***的主体资格问题。原告***作为实际施工人就上述工程有权主张工程款。原告邢台建工集团有限公司作为乙方与作为丙方的原告***及作为甲方的被告河北顺嘉房地产开发有限公司的**分公司于2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程，其作为原告并无不当，但其只具有根据2015年3月30日签订合同施工的**市下营房行署家属院地块改造项目的架空车库及9#、14#楼附属商业、配套设施分项工程的工程款的请求权。 本案争议的第二个焦点是，***以个人名义于2014年4月1日与河北顺嘉房地产开发有限公司**分公司签订合同施工的**市行署家属院地块改造项目外网给水工程部分的工程款，本院是否有权进行审理。根据双方签订的《外网给水工程承包协议书》的第十一条明确约定，发生争议，双方协商解决，解决不成向**市仲裁委员会提交仲裁。也就是说，双方签订的合同有明确的仲裁条款，就该合同产生的纠纷应向**市仲裁委员会申请仲裁。但根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁条款无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案被告在开庭前未提出异议，另外因该工程的工程款与其他工程混同结算，无法区分，应与原告作为施工人的其他工程的工程款一并处理。故本院对该部分施工欠款一并进行审理并无不当。 本案争议的第三个焦点为，被告已经支付原告的款项是否包含混凝土款，本院认为根据被告提供的账目记载，被告认可其代***向原告支付混凝土款6620000.00元，不包含在原告与被告对账认定的已付款32727010.00元之中。一、根据庭审中原告提交的由***、***签字的承诺书可以确定，***项目部实际承建的工程为：行署家属院改造项目8号楼、9号楼、13号楼、14号楼。被告承诺***项目部使用的原告的混凝土结算款由被告直接拨付给原告***。混凝土结算款由***与***签字认可的结算单为准，商品混凝土结算款由被告直接从海南中航建设有限公司***项目部工程款中扣除。本案经庭审核实，***作为实际施工人先后使用海南中航建设公司、中扶建设集团以及***建设集团等至少三家的资质施工上述工程，所使用的原告的混凝土均用于上述工程。二、原告提供的三方协议及***签字的对账单及原告代理律师对***的询问显示，原告与***经核对，混凝土金额总计为13320000.00元。上述三份证据与原告提交的由原告与被告顺嘉房地产公司**分公司负责人***签字确认的商砼对账单的内容相互印证，被告否认该对账单的对账效力，认为被告只是帮助原告计算***欠付原告混凝土的金额，而非对账，明显不能成立。上述对账金额视为被告对其应直接向原告支付混凝土款的认可。对于本案是否应解决混凝土款的问题，本院认为，根据庭审核实的证据，被告负有向原告直接支付混凝土款的义务，***不属于必须参加诉讼的当事人，可不予追加。该争议虽然属于买卖合同纠纷，但是基于同一时段，被告应向原告支付的款项包含工程款及混凝土款，无法确定已经支付的金额系工程款还是混凝土款，只有被告单方账目记载付款项目，但原告不予认可，故应在本案中一并解决。 本案争议的第四个焦点为，原告要求被告赔偿损失2883096.00元的诉请是否应该得到支持。关于原告就该部分的诉请，提交的相关证据能够证实工期顺延被告存在一定过错，但原告主张的金额无充分的证据予以证实。其可待搜集相关证据后另行主张权利。 本案争议的第五个焦点为，原告***要求被告河北顺嘉房地产开发有限公司给付其为被告支付的税款800000.00元的主张是否成立。因原告***未举证证明其为被告河北顺嘉房地产开发有限公司额外支付了800000.00元的税款，该部分主张证据不足，本院不予支持。 原告***要求被告河北顺嘉房地产开发有限公司返还多收的1%的管理费的主张，因证据不足本院亦不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告河北顺嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***、邢台建工集团有限公司支付欠款7334156.37元。 二、驳回原告***、邢台建工集团有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85972.00元，保全费5000.00元，合计90972.00元由原告承担30972.00元，由被告河北顺嘉房地产开发有限公司承担60000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年十二月二十六日 书　记　员　　刘　蕊