深圳市**医用工程有限公司与陕西**医特集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终2800号 上诉人（原审被告）：深圳市**医用工程有限公司。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西**医特集团股份有限公司。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西众邦律师事务所律师。 上诉人深圳市**医用工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人陕西**医特集团股份有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2023）陕0502民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月01日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**公司诉讼代理人***与被上诉人**公司诉讼代理人***均到庭参加了诉讼，**公司法定代表人***及**公司法定代表人******未到庭，本案现已审理终结。 **公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销原判决第一项;请求二审法院在查清事实后依法予以改判或发回重审。2.请求依法撤销原判决第二项;请求二审法院在查清事实后依法予以改判或发回重审.3.本案一、二审诉讼费用均由**公司承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实不清。**公司已经向一审法院提交了结算书，**公司无证据证明其已向**公司提交过结算资料，一审不采纳**公司提交的工程结算书无事实依据。根据案涉《施工合同》第十条之约定,一审法院查明案涉工程在2019年12月6日竣工验收合格之事实，**公司未在规定的时限内向**公司递交结算资料，应以**公司向一审法院递交的工程结算书结算金额为准。二、案涉《补充协议》明确约定，达成付款条件，需经**公司、业主结算审定。由于案涉工程补充协议部分工程未经政府及业主方审定，付款条件并未成就，因此一审法院将补充协议工程一并纳入**公司支付范围无依据。综上所述，一审法院认定事实不清、依据不足，请求二审法院查明事实，支持**公司全部上诉请求。三、案涉《工程施工合同》第15条第1款之约定，若因**公司导致逾期付款的，应当向**公司支付逾期违约金，不超过总金额的1%。故本案主张利息请求，不应超过总金额的1%。 **公司辩称：一、一审认定事实清楚证据充分。案涉工程应当依据事实和已完工程量结算，**公司已完成案涉约定之施工内容，应当按照其请求结算。**公司主张按照合同约定在14日内提交结算资料，未提交的以**公司的结算为准，该条款应属无效格式条款。且**公司已按照**公司要求及时提供结算资料，足以证明系**公司无正当理由拒不与**公司结算。**公司从未收到**公司结算资料，仅在一审开庭时收到其提交的单方制作的结算表，该表遗漏了**公司已完工程量，缺乏客观性和公平性。就此**公司不认可。二、一审判决**公司支付包括补充协议部分在内的工程款，事实清楚、依据充分。一案涉工程已竣工验收合格，而**公司长期怠于与**公司结算，其无正当理由阻却付款条件成就，应当以委托鉴定结论作为本案付款依据。且案涉《补充协议》约定的付款条件违反公平原则，属无效格式条款，故一审判决补充协议约定的工程款一并支付并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：原告**公司的诉讼请求：一、依法判决被告向原告支付工程款247863.22元，违约金6649元及资金占用期间的利息13519元（以247863.22元为基数，按照同行业拆借利率3.85%自2020年11月11日起暂计算至2022年4月10日），并按照以247863.22元为基数，按照同行业拆借利率3.85%计算利息至本息实际付清为止；共计268031.22元。二、诉讼费、鉴定费20000元由被告承担。 一审法院认定：2017年11月17日，**公司（工程分包人乙方）与**公司（甲方工程承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定鉴于渭南市第二人民医院与**公司已经签订施工承包合同（总包合同），甲乙双方就分包工程施工协商一致，订立本合同。该合同第一条“分包工程概况”：资质证书号码：（卫）放检第368号发证机关：卫生部射线防护器材防护质量检测中心分包工程名称：渭南市第二人民医院放射科射线防护、核磁屏蔽及装饰工程分包工程地点：渭南市第二人民医院内，分包工程承包范围及工作内容：渭南市第二人民医院放射科射线防护、核磁屏蔽及装饰工程相关内容（具体见附件一《工程量清单》）。附件一《工程量清单》中的数量为合同数量，仅作为双方签订合同的依据，实际结算数量以设计图纸和技术交底为基数，并以乙方实际完成、依据《工程量清单》中的计量规则由甲方工程基数人员收方、技术负责人审核签认、预算合同人员复核、监理和发包人认可的合格工程数量为准。第二条“分包合同价款”：1、合同总价为523947.46元。此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合同工程数量为准。此价格含人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、各项规费、税金等全部费用。2、分项单价：见附件一《工程量清单》。本合同为固定单价合同，在合同执行过程中，单价不作任何调整，因工程变更设计的新增项目应比照附件一《工程量签单》中类似项目的单价水平确定分包合同单价。合同第三条“合同工期”：1.合同工期总日历天数为30天。2.合同开工日期2017年11月20日，合同竣工日期2017年12月20日。合同第九条“工程价款的结算与支付”：8.乙方每月25日前上报甲方完成的合格工程量，经甲方审核并扣除相关费用后作为核准合格工程量。影像科射线防护及装饰工程全部施工完成后甲方向乙方支付合同价的30%，专业分包完工并取得检测验收合格报告，分包结算完成后支付至结算款的95%。工程完工后90日内，甲方应组织验收；余款5%作为质量保修金，待缺陷责任期满扣除乙方应承担的费用后无息支付，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后3个月内付清。合同第十条“税务”：2.***支付乙方的结算款，乙方均要向甲方提供合法有效的等额增值税专用发票，否则甲方有权拒付。合同第十三条“竣工结算及移交”：1.分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及结算方式，进行工程竣工结算。若乙方未按规定的时限报送分包竣工结算报告及完整结算资料的，视为乙方无条件认可甲方的结算金额。合同第十四条“缺陷责任期及质量保修期”：2.1.质量保修期从本工程正式竣工验收之日起算，装饰和装修工程为1年，放射科射线防护工程为1年。合同第十五条“违约责任”：1.若因甲方原因导致甲方逾期付款，甲方应向乙方按照中国人民银行同期活期存款利率标准支付逾期违约金，违约金上限不超过本合同总金额的1%。2.若因乙方施工计划未能完成，导致或预期导致总包合同工期延误，乙方应承担延期造成的费用，同时甲方有权向乙方索赔由此发生的延期赔偿金（赔偿金=0.5‰*甲方与发包人签订的合同价*延期天数），此赔偿金额为甲方与发包人签订的合同价的10%。2.2、若因乙方原因导致本合同节点计划未能完成时，甲方有权向乙方索赔由此发生的延期赔偿金（赔偿金=2‰*暂定合同总价*延期天数），此赔偿金最高限额为暂定合同总价的10%。**公司与**公司分别在合同落款的分包人、承包人处**签字。 2018年6月1日、7月17日，**公司向建设单位渭南市第二医院及监理单位分别发送工程联系单，载明经核磁厂家现场测试后因地下车库出口车辆出入对核磁设备运行有影响需要增加负一层顶面防护，根据厂家现场检查核磁设备安装条件后提出要求，现场需做以下配合工作：1、核磁设备从大楼西边进入室内需搭设钢结构吊装钢架平台，门洞拆除出扩张，设备进入修复。2、新增的精密空调需搭设室外钢架放置平台。3、增加辅助配电箱及相应线槽桥架。建设单位及监理单位均在工程联系单上**确认。 2018年7月26日，**公司（乙方）与**公司（甲方）签订《渭南市第二医院放射科射线防护、核磁屏蔽及装饰工程增加补充协议》，约定1、增加内容：1.1增加硅钢板防护；1.2搭设钢结构吊装钢架平台，门洞拆除扩张，设备进入后修复；1.3搭设室外空调机组放置台；1.4增加辅助配电箱及相应线槽桥架。增加工程量以三方（甲方、监理、乙方）现场签证为准，作为计量依据。增加工量详见附件。2.工期要求：按原合同工期不更改。3.工程价款乙方同意按照合同及工程结算总额（经渭南市政府相关审计部门审计并经渭南市第二医院审核同意为准）下浮25%作为最终合同结算款，以补偿甲方生产和代购成本、工程利润以及业务和管理等相关费用（项目合同价款188000元），下浮后暂定总价为141000元。4、除本协议变更的内容外，工程款支付，双方责任及其他条款以原合同为准。**公司在该补充协议落款的乙方处签字**，**公司代表在甲方代表处签字。案涉工程于2018年8月30日完工，2019年12月6日经渭南市第二医院验收合格。2020年1月16日、11月10日，**公司向**公司银行转账199484.24元、217600元，合计417084.24元。**公司已向**公司开具增值税专用发票七份，票面金额合计664947.46元。本案审理中，**公司申请对“渭南市第二人民医院放射科射线防护、核磁屏蔽及装饰工程项目实际完成工程量结算造价”进行鉴定。经渭南市中级人民法院委托，2023年5月6日，陕西正源工程造价咨询有限责任公司作出陕正建鉴（2023）072号《基本建设工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：经鉴定，渭南市第二人民医院放射科射线防护、核磁屏蔽及装饰工程项目实际完成工程量结算造价为664947.46元。后**公司对鉴定报告结论提出异议，2023年7月10日，陕西正源工程造价咨询有限责任公司作出陕正建鉴（2023）072号《基本建设工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：经鉴定，渭南市第二人民医院放射科射线防护、核磁屏蔽及装饰工程项目实际完成工程量结算造价为647925.41元，明细见附件。该附件为合同部分和补充协议的造价汇总表，其中合同部分防护项目、土建项目、屏蔽项目的工程造价分别为222855.65元、58901.32元、249670.44元，小计531427.41元，税金为31885.64元，合计563313.05元，优惠89.99%，小计506925.41元。补充协议造价为141000元。以上合计647925.41元。该次鉴定**公司支付鉴定费20000元。**公司与**公司对鉴定意见载明的优惠89.99%及补充协议造价141000元均无异议，亦未在鉴定异议期内向本院提交异议申请。 一审法院认为：**公司与**公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。**公司依约完成施工任务，**公司应支付**公司相应的工程款。关于案涉工程款。**公司与**公司对涉案工程未进行结算，经鉴定，《建设工程施工专业分包合同》所涉工程造价为506925.41元，《补充协议》所涉工程造价为141000元，因**公司与**公司均在异议期对鉴定结论未提出异议，故本院对鉴定报告载明的案涉工程总造价647925.41元予以确认，**公司已向**公司支付417084.24元工程款，其下欠的工程款为230841.17元。**公司辩称**公司于2018年8月30日竣工，未按合同约定的工期完成，存在工期延误，构成违约。根据现有证据显示，**公司在施工过程中因工程需要增加负一层顶面防护、钢结构吊装钢架平台等新增工程，故而于2018年7月26日与**公司签订《补充协议》，然该补充协议约定工期按原合同工期不更改，即竣工日期为2017年12月20日，显然该竣工之日早于补充协议签订之日，不具有事实履行的可能性，现**公司以2018年8月30日的竣工时间主张工期延误，对此辩称主张本院不予采信。涉案工程于2018年8月30日竣工交付后经渭南市第二医院验收合格，质保期已届满，故**公司应向**公司支付230841.17元工程款，超出部分本院不予支持。关于**公司主张违约金6649元及自2020年11月11日起计算资金占用利息，案涉工程于2018年8月30日竣工交付，**公司主张自最后一次付款之日2020年11月10日次日起计息，不违反法律规定。**公司依据案涉合同第十五条约定“因甲方原因导致甲方逾期付款，甲方应向乙方按照中国人民银行同期活期存款利率标准支付逾期违约金，逾期违约金上限不超过本合同总金额的1%。”的约定，要求**公司支付该合同总金额为1%即6649元违约金，该违约金的上限为合同金额的1%，而非计算标准，故**公司应向**公司支付以230841.17元为基数，自2020年11月11日起以中国人民银行同期活期存款利率标准支付至实际给付之日止的逾期付款利息。关于**公司主张的鉴定费20000元。鉴定费用属于诉讼费用的范畴,鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定,本案的鉴定费20000元应由**公司负担。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告深圳市**医用工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西**医特集团股份有限公司工程款230841.17元及逾期付款利息（利息计算方式：以230841.17元为基数，自2020年11月11日起以中国人民银行同期活期存款利率标准支付至实际给付之日止）。二、被告深圳市**医用工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西**医特集团股份有限公司鉴定费20000元。三、驳回原告陕西**医特集团股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，由原告陕西**医特集团股份有限公司负担731元，由被告深圳市**医用工程有限公司负担4889元。 二审查明基本事实与原审相同。 承办人认为,本案争议焦点为：1.**公司欠付**公司案涉工程款数额如何确定。2.**公司是否应当向**公司支付案涉《补充协议》约定的增项部分工程款。3.**公司逾期付款损失的计算问题。 本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。**公司与**公司签订的《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“施工合同”）及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案中，案涉工程于2018年8月30日完工，2019年12月6日经渭南市第二医院已验收合格，**公司作为承包方应当按照合同约定，向**公司支付对价工程款。 关于焦点一：**公司欠付**公司案涉工程款数额如何确定。本案中，**公司诉称，根据双方施工合同约定，竣工验收后14天内，若**公司未向**公司递交完整结算资料的，应当依照**公司的结算作为工程结算依据。而二审中，**公司自认，曾于2020年11月向**公司报送结算书，但并未提供证据予以证明。其诉称的结算资料也为其单方制作，亦未提供证据证明其已向**公司送达。同时，一审中，就案涉工程造价的鉴定，系经当事人双方签字同意，鉴定流程合法合规。在鉴定异议期内，**公司与**公司对案涉工程造价的鉴定结论也均未提出异议。故一审以鉴定结论确认本案总工程价款为647925.41元并无不当。**公司已向**公司支付417084.24元工程款，现仍下欠工程款为230841.17元，本院予以确认。 关于焦点二：**公司是否应当向**公司支付案涉《补充协议》约定的增项部分工程款。2019年12月6日，案涉《补充协议》约定的工程增项部分已经由渭南市第二医院验收合格，截止**公司2022年5月10日起诉之日起，案涉工程已过双方约定的缺陷责任期。而期间，**公司一直怠于就该工程增项部分，向渭南市政府部门申请结算审计及向渭南第二医院申请审核。同时，本院认为，报送案涉工程审计、审核等系行政审计行为，而非平等民事主体行为，是**公司自身设置的外部义务，而非双方约定的付款成就条件，对**公司并不具有约束力。**公司是否应当履行付款义务的必要条件是包括工程增项在内的案涉整体工程是否已经完工并验收合格。故**公司以案涉工程增项部分未经政府部门审计及业主方审核为由拒绝履行支付义务，理由不成立。一审判处案涉工程款项支付范围包括《补充协议》增项部分的造价141000元并无不当，本院予以确认。 关于焦点三：**公司逾期付款损失的计算问题。依据案涉施工合同之约定，因**公司逾期付款的，应向**公司支付违约金。一审中，**公司诉请要求**公司支付的违约金数额为双方约定的违约金上限，即施工合同总金额的1%，并同时要求资金占用利息。本院综合衡量认为，以合同金额的1%上限直接计算违约金，数额过高。同时附加资金占用利息已远超**公司当前产生的实际损失。根据公平与诚实信用原则，应以其实际发生的资金占用利息作为其实际损失的认定标准。故一审法院以实际发生的资金占用利息计算并认定**公司应支付的逾期付款损失数额，并无不当，该利息金额不应高于案涉施工合同总金额1%的违约损失上限，本院予以确认。 综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二四年一月二十九日 法官助理　　王　洋 书 记 员　　***