某某现、某某案外人执行异议之诉二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀07民终916号

上诉人（原审原告、案外人）：**现，男，1973年1月6日出生，汉族，住尚义县。

委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，女，1958年3月7日出生，汉族，住尚义县。

委托诉讼代理人：梁文杰，河北震河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟志江，河北震河律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：忻龙有，男，1961年11月24日出生，汉族，住尚义县。

原审第三人：尚义县鑫隆建筑有限责任公司，住所地尚义县南壕堑镇新华街。

法定代表人：任占君，该公司经理。

上诉人**现因与被上诉人***、第三人忻龙有、尚义县鑫隆建筑有限责任公司案外人执行异议之诉一案，前由河北省尚义县人民法院于2020年4月4日作出（2020）冀0725民初545号民事判决，宣判后，上诉人**现不服，上诉至本院，本院经审理于2020年7月31日作出（2020）冀07民终1375号民事裁定书，以事实不清、证据不足发回重审。河北省尚义县人民法院经审理于2020年12月18日作出（2020）冀0725民初710号民事判决，上诉人**现仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**现及其委托诉讼代理人高璐，被上诉人***的委托诉讼代理人梁文杰、翟志江到庭参加诉讼。原审第三人忻龙有、尚义县鑫隆建筑有限责任公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

上诉人**现上诉请求：一、一审法院认定当事人双方之间的以物抵债协议目的在于消灭债权而非单纯的买卖房屋，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动，属于认定事实不清。根据《最高人民法院的通知》第44条规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审理，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”在规范解释层面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的“买受人”、“买卖合同”应包括以物抵债中的债权人、抵债协议，从而以物抵债中的债权人具有提起排除强制执行申请诉讼的主体资格。以房抵债的协议是双方当事人真实意思表示，没有违反流抵或物权法定的原则，也没有违反其他法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。基于此有效的抵债协议，房屋所有人的债务消灭的同时，相应的抵债价款也就转化为了房款（可以将以房抵债理解为一种房款的支付方式），即债权人在抵债的额度内支付了债务人（房屋所有人）房屋价款，如果债权人再满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的其他三个要件，则债权人对标的房屋享有物权期待权，债权人的物权期待权优先于申请执行人的普通债权，其执行异议应当得到支持，即以房抵债背景下的案外人执行异议之诉（在满足协议合法有效、已交房、无过错条件的前提下）应当得到法院的支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用前提是针对不动产买卖的买受人利益是否存在优先保护的问题，而涉案以物抵债协议其基础法律关系是原金钱债权关系的延续，亦或是经合意变更为新的房屋买卖的合同关系。本案当中双方是签订的是《售房协议》，支付价款的方式为货款冲抵，以货款抵顶购房款。债务消灭的同时，相应的抵债价款也就转化为了房款，即债权人在抵债的额度内支付了债务人房屋价款。以物抵债协议其基础法律关系是原金钱债权关系的延续，经合意变更为新的房屋买卖的合同关系。债权人对标的房屋享有物权期待权，债权人的物权期待权优先于申请执行人的普通债权。二、上诉人为涉案房屋的实际权利人。根据《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由此可知，只要是依法成立的合同，自成立时就生效，因此该房屋虽未办理过户登记，但买卖合同是有效的，该房产实际属于上诉人所有，结合本案：1、2007年8月6日，上诉人与忻龙有签订了《售楼协议》，该合同载明房屋总价款为166928元。二人签订的《售楼协议》是双方真实意思表示，该协议合法有效。2、上诉人已向忻龙有支付了全部的购房款，付款方式为抵顶材料款。上诉人向忻龙有供材料，因忻龙有无法支付材料款，双方在协议中约定以材料款抵售楼款一次性付清。债务消灭的同时，相应的抵债货款也就转化为了房款，是房款的一种支付方式。3、上诉人在与忻龙有签订《售楼协议》后，忻龙有就将房屋交付于上诉人，上诉人接收该房屋后，2007年8月至今上诉人一直在实际占有、使用、管理该房屋，并支付该房屋的水电费等费用。4、涉案房屋未办理过户登记手续的原因是忻龙有未履行《售楼协议》的约定，严重违约所致，上诉人对此并无过错。因此，上诉人与忻龙有签订的《售楼协议》系双方的真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，合同依法成立并生效，对双方产生约束力，上诉人且已经早已实际占有、使用、管理该房屋，房屋的实际权利人为上诉人。三、上诉人既为涉案房屋实际权利人，其享有足以排除强制执行民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办法执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，上诉人与忻龙有之前签订的《售楼协议》的时间为2007年8月6日，早于被上诉人***申请尚义县人民法院对涉案房屋进行查封的时间；上诉人已向忻龙有交付了涉案房屋的全部购房款；上诉人在本院查封前已实际占有了涉案房屋；未办理过户登记的责任并不在上诉人。因此上诉人才是涉案房屋的实际权利人，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实不清，证据依据不足，恳请二审法院以事实为依据以法律为准绳，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***答辩称，上诉人在一审时自认与忻龙有签订的售楼协议是虚假协议。上诉人至今没有证据证明在查封涉案房屋时已经付清了房款，或大部分房款。在法院查封后2018年11月在房屋登记地址办理了营业执照，完全是为了妨碍法院的执行。上诉人并没有购买涉案房屋，所以并不可能办理过户手续，如果上诉人是真实的购房人，至今已经有十几年，但上诉人一直没有主张过物权，也未积极主张过自己的权利。上诉人如有证据证明忻龙有或鑫隆公司有欠材料款，完全可以起诉。上诉人一共出具了两份虚假协议，对于在原来的一审出具的协议上诉人自认为是虚假协议，在我们对该协议提出了不真实的情况下，上诉人自认与忻龙有伪造了一份协议，并在发回重审中又提交了一份协议，我们认为该协议也是虚假协议，且上诉人在一审明确主张第二份协议是与鑫隆公司签订的，该协议是盖了建筑公司的公章，那么上诉人就不是本案的适格主体，第二份协议是上诉人与建筑公司签订的，上诉人认为是建筑公司出售的，可以起诉建筑公司。涉案房屋并没有登记在建筑公司。我们执行的房屋并没有登记在建筑公司名下，一审法院认定的事实清楚。

**现向一审法院起诉请求：1.请求依法解除对原告购买的坐落在尚义县商的查封；2.确认尚义县商属于原告所有；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2008年8月15日购买尚义县商，2010年7月13日第三人忻龙有从大本中分成几个小本，其中包括登记在忻龙有名下的28号底商，登记后第三人忻龙有将该房本交于原告。2017年被告与第三人因借贷关系涉诉，判决生效后，被告申请执行，尚义县人民法院查封了原告购买的28号底商，原告于2019年6月17日向法院提出执行异议，尚义县法院于2019年6月29日，驳回原告的异议。原告不服，提起诉讼。理由如下：1.原告为涉案房屋的实际权利人，其享有足以排除强制执行的民事权益。2007年8月6日，原告与忻龙有签订了《售楼协议》，该协议是双方真实意思表示，合法有效；2.原告已向忻龙有支付全部购房款，付款方式抵顶材料款；3.原告与忻龙有签订《售楼协议》后，忻龙有便将房屋交于原告，从2007年8月至今由原告占有、使用、管理该房屋；4.未办理过户登记原因是忻龙有未履行《售楼协议》第四条“房产本由甲方负责办理”；5.签订《售楼协议》早于法院查封时间。综上所述，原告享有足以排除强制执行的民事权益。

***在一审庭审中辩称，原告起诉的依据事实与本案真实不符，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，尚义县商，不足以排除强制执行，应驳回原告诉讼请求。理由如下：1.原告在第一次开庭时，诉称在2008年8月15日以26万元向忻龙有购买房屋，今天庭审时，诉称是2007年8月6日以16.6928万元向忻龙有抵顶涉案房屋，两次不一致，原告行为违背诚实信用原则，两次售楼间隔一年差价10万元，两份协议前后矛盾，因此，该协议不能作为定案的事实依据；2.原告占有房屋可能是租赁也可能是其他原因，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的占有是依据所有权的占有，才可以排除强制执行。不论原告是2007年购买还是2008年购买，为什么2010年办理产权证是忻龙有的，时间顺序不符合逻辑。原告未办理过户登记属于原告自身原因，不是忻龙有的原因，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项必须同时符合，才可以阻截强制执行。因此，不能排除对涉案房屋的强制执行。

一审法院认定事实，2017年***诉第三人尚义县鑫隆建筑有限责任公司、忻龙有民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月5日作出（2017）冀0725民初505号判决书，判决第三人尚义县鑫隆建筑有限责任公司、第三人忻龙有归还***借款16万元及利息。判决生效后，第三人未履行还款义务，***申请执行。2018年3月12日本院作出（2018）冀0725执37号之一执行裁定书，查封第三人忻龙有所有的位于尚义县商。**现于2019年6月17日提出执行异议，本院于2019年6月29日作出（2019）冀0725执异17号执行裁定书，驳回**现的异议请求。

**现在第一次开庭时提供了2008年8月15日其为乙方与忻龙有为甲方签订的售楼协议，协议约定，一、楼房坐落在天成园西小区1号楼8单元28号底商一间33.37平米，地下室33.37平米，售价26万元；二、付款方式，一次性付清；三、过户及一切费用均由乙方负担。**现二审时又提供了2007年8月6日甲方尚义建筑公司第八项目部与乙方**现签订的售楼协议，协议约定，一、乙方从甲方手购买天成园西区，建筑面积，地上40.05平方米，地下40.05平方米，共计80.1平方米；二、房屋价格：地上：每平方米3500元×40.05平方米，共140175元，地下：每平方米668元×40.05平方米，共26753元，共计166928元；三、付款方式：1.以电料款顶楼层款一次性付清；2.物业费、自来水碰头费由乙方负责650元，2006年底的取暖费甲方负责；3.27号-28号间堵门由甲方负责；4.房产本由甲方负责办理；5.以后一切费用按小区规定乙方负责。

**现对两份协议的解释，2007年的协议真实，2008年的协议是其为了以后卖房时可多卖，签订假协议。

涉案房屋于2010年7月13日登记在忻龙有名下。房屋产权证由**现持有。2007年起**现支付该房的物业费、水电费，并使用至今。

涉案房屋未办理过户原因，**现提供第三人忻龙有证明，证明**现联系其过户，其没有时间，是其原因。

一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件,占有不动产不产生物权变动的法律效果。涉案房屋登记在忻龙有名下。因此,从物权公示的角度来看,忻龙有是涉案房产的所有权人。虽然**现实际占有使用涉案房屋,但不能据此认定**现取得涉案房屋所有权。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。涉案《售楼协议》的订立系基于**现与忻龙有材料款抵账行为,涉案合同性质实质上是以物抵债协议,该协议的目的在于消灭**现对忻龙有的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议,不能体现双方买卖房屋的真实意思表示,只是债务人履行债务的变通方式,不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续,债权人只有债权请求权,而非物权。以物抵债协议约定的交付房产,是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,在完成房屋变更登记之前,以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益,且破坏了债权平等受偿的原则,损害了其他与忻龙有存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径,故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身,该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。因此,**现对涉案房屋并不享有所有权,也不享有能够排除执行的其他实体权益。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决驳回**现的诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案系案外人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案被执行人不反对案外人所提执行异议。

关于**现对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，首先，**现提交的与尚义建筑公司第八项目部签订的《售楼协议》的形成时间是2007年8月6日，该《售楼协议》是尚义建筑公司第八项目部负责人忻龙有在建“天成园小区”，因张家口市天地人房地产开发有限公司无法支付工程款而抵顶给忻龙有的，忻龙有即以尚义建筑公司第八项目部的名义抵顶给**现，因**现向忻龙有供材料，忻龙有无法支付材料款，双方在协议中约定以材料款抵售楼款一次性付清。**现提供的2008年8月15日其与忻龙有签订的《售楼协议》，虽然在价格上不一致，但是目的仍是售楼，不影响2007年8月6日所签《售楼协议》的效力。另被上诉人***对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在法院查封之后签订；其次，**现提交了涉案房屋查封前的物业费、水电费、营业执照等相关证据，能够证明本案标的物在查封之前其已合法占有使用案涉房屋。第三，关于案涉房屋价款166928元的给付问题，根据**现提交的忻龙有项目部的账册记载扣除了欠**现的材料款167578元，其中650元是《售楼协议》中约定的由**现交的物业费。因此，能够证明**现支付了全部价款；第四，案涉房屋至今未办理房屋过户手续问题，该房屋于2010年7月13日登记在忻龙有名下。忻龙有将房屋产权证交给**现持有，对此，**现应当知道了涉案房屋，已经办理了合法的产权登记，即应当及时要求忻龙有给予其过户，虽然忻龙有证明**现联系其办理过户，因其没有时间，是其本人的原因。但是仍不能排除非因买受人自身原因未办理过户登记的规定。因此，是否享有足以排除强制执行的民事权益，必须同时符合上述四项规定，**现在涉案房屋查封前未办理过户，应承担举证不能的责任。

综上所述，**现的上诉请求不能成立。一审判决适用法律不当，应予纠正，但是判决结果适当，本院予以确认。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5200元，由上诉人**现负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王艳龙

审判员　　牟　键

审判员　　赵　亮

二〇二一年六月二日

书记员　　常晓梅