承德市热河建设集团有限公司、某某嘉工程机械设备服务有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终2410号

上诉人（原审被告）：承德市热河建设集团有限公司，住所地河北省承德市双桥区武阳花园小区1号楼4楼。

法定代表人：孙井祥，总经理。

委托诉讼代理人：袁伊，河北承天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***嘉工程机械设备服务有限公司，住所地河北省承德市鹰手营子矿区寿王坟镇铜兴大街3号。

法定代表人：宋学贵，经理。

委托诉讼代理人：胡文光，河北逸先律师事务所律师。

上诉人承德市热河建设集团有限公司因与被上诉人***嘉工程机械设备服务有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2021）冀0804民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德市热河建设集团有限公司的委托诉讼代理人袁伊、被上诉人***嘉工程机械设备服务有限公司的委托诉讼代理人胡文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承德市热河建设集团有限公司上诉请求：一、要求撤销河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2021）冀0804民初170号民事判决书，依法改判上诉人不承担给付工程机械费用的责任或发还重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，且违反法定程序，理由如下：一审法院在遗漏必须参加诉讼的当事人的情况下作出判决，属于违反法定程序；本案涉及的寿王坟铜矿棚户区改造项目室外管网及附属设施项目的实际施工人是案外人张旭东，案涉项目所有的人工、材料、机械等均是张旭东租赁（采购）、使用、出资、结算。被上诉人在本案中主张的机械费用也一直是张旭东在与其结算并支付，后续尚欠的费用上诉人也应继续向张旭东主张。一审庭审当天，张旭东也申请到庭说明其实际施工人身份以及与上诉人的机械费用支付情况并表示愿意继续承担支付责任。但一审法院既未要求被上诉人对此事作出说明，也未追加张旭东作为本案被告来查清案件事实，且在上诉人对此提出疑问的情况下仍未在判决书中作出任何释明。张旭东作为案涉合同的相对人实际使用了机械与被上诉人履行了合同支付了款项，作为必须共同参加诉讼的当事人应当被追加为被告或者出庭说明其与本案的关系，但一审法院却在其未参加诉讼的情况下开庭审理并作出判决，一审法院的该行为系程序违法。上诉人从未与被上诉人签署过任何合同，双方不存在合同关系，与被上诉人签订合同、履行合同、结算、支付的均是案外人张旭东，被上诉人无权突破合同相对性向上诉人主张权利。一审法院认定上诉人应向被上诉人利嘉公司支付机械费用属于认定事实错误，适用法律错误；上诉人从未与被上诉人签订过任何合同，也从未与被上诉人实际履行过案涉合同，不是本案的适格主体。首先，上诉人与被上诉人之间并未签订过书面合同，也从未就案涉租赁机械事宜达成过合意。其次，被上诉人一审提交的结算单不能证明是热河公司与其进行的结算，结算单中加盖的工程项目部印章系内部资料专用章，不对外使用，印章本身刻有（签订经济合同无效）字样，即使加盖了该枚印章也不对外发生任何法律效力。另外，结算单中经手人处签字的杨浩等二人系案外人张旭东的员工，其二人既不是上诉人的员工，也没有上诉人的授权，其无权代表热河公司对外结算只能代表张旭东进行结算，而且寿王坟相关工程已经全部发包给案外人张旭东，上诉人也无需就此工程对外进行结算。再次，被上诉人在一审中自称已经收到上诉人支付的140余万元的机械费用与事实不符，上诉人从未向被上诉人支付过任何款项，被上诉人也未向法院提交上诉人支付款项的凭证，100多万元的大额付款不可能现金支付。因此，一审法院仅凭一份真实性无法确认的结算单，无任何其他证据佐证的情况下认定是上诉人与被上诉人实际履行了合同明显认定事实错误。被上诉人自身明知上诉人与其并不存在合同关系。实际与被上诉人签订合同、履行合同的案外人张旭东在一审开庭当天与被上诉人在法院调解，同意继续支付所欠机械费。但由于被上诉人要求与其没有合同关系的上诉人为张旭东提供担保承担连带责任导致没有调解成功。由此可以看出，被上诉人明知与其有合同关系的是张旭东，但出于张旭东支付能力的考量才起诉上诉人，要求上诉人代替张旭东支付机械费没有任何事实和法律依据。本案系承揽合同纠纷，被上诉人无权突破合同相对性向上诉人主张权利。即使上诉人系案涉工程的总承包方，与案外人张旭东存在发包承包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，所有合同关系中只有建设工程施工合同纠纷中的实际施工人才可以突破合同相对性，直接向发包人主张权利。而本案是承揽合同法律关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同就案件适用法律问题的解释》相关规定，被上诉人无法直接向上诉人主张支付机械费。因此，一审法院在上诉人没有签订承揽合同、结算单系无效结算并且无其他证据证明上诉人实际履行了案涉合同的情况下，认定上诉人应向被上诉人支付工程款属于认定事实错误，适用法律错误。在与被上诉人实际履行案涉合同的案外人张旭东未参加诉讼的情况下，一审法院仅凭被上诉人提交的一份印章存在瑕疵的结算单就认定被上诉人完成了全部合同约定的义务且没有任何瑕疵。以及在没有提交任何支付明细，同时上诉人不知情、不认可的情况下，仅凭被上诉人的口头主张就从结算单中扣除了100多万元的机械费视为系上诉人支付给被上诉人的款项，并作为是上诉人实际履行了案涉合同的依据。案涉合同是否已经履行完毕？尚欠机械费数额是否准确？明显一审法院认定的事实缺乏证据支持，本案多处认定事实不清，不光没有起到定分止争的作用，还极大可能由此引发更多诉讼纠纷。综上，一审法院的判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判上诉人不承担支付机械费用的责任或发还重审。

***嘉工程机械设备服务有限公司答辩称，承德市热河建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***嘉工程机械设备服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付钩机等机械费用371300.00元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月至2018年11月间，被告承德热河公司在承包寿王坟铜矿棚户区改造项目室外管网及附属设施工程期间，同原告达成口头承揽合同，雇佣原告***嘉公司的挖掘机、铲车等工程机械施工，总计合款1816990.00元，已支付1445690.00元，剩余371300.00元至今未付，导致原告向本院提起诉讼。

一审法院认为，原、被告之间虽未订立书面承揽合同，但是被告以自己的设备、技术和劳力为原告完成了一定的工作，工作成果得到被告的确认并支付了大部分的款项。被告应将全部款项支付给原告，原告的诉讼请求应予以支持。被告未就自己的抗辩理由提供相应的证据，故对其抗辩理由不予支持。综上所述，被告应向原告支付工程机械费用371300.00元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条的规定，判决：被告承德市热河建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告***嘉工程机械设备服务有限公司工程机械费用371300.00元。

本院二审期间上诉人向本院提交证据一份证据名称“项目部承包责任合同”，为证明其与案外人张旭东系案涉项目为承包关系，对于案涉债权债务均由案外人张旭东承担。被上诉人对该份证据的质证意见为：一、该合同违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同；二、该证据是上诉人与案外人张旭东之间签订的协议，对于被上诉人而言，有理由相信案外人张旭东代表的是上诉人，因此案外人樟树东的行为应由上诉人承担民事责任；三、上诉人认为案外人张旭东与被上诉人之间的承揽合同应由案外人张旭东个人承担责任，没有法律依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，经本院审查，对上诉人提交的“项目部承包责任合同”真实性予以确认，但对上诉人的证明目的不能确认。

二审法院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。对一审认定的案件事实本院予以确认。

本院认为，承德市鹰手营子矿区寿王坟铜矿棚户区改造办公室与上诉人承德市热河建设集团有限公司签订了室外管网及附属设施工程协议，将工程发包给上诉人进行施工。上诉人又将工程发包给案外人张旭东，并签订《项目部承包责任合同》。被上诉人在此工程中提供了挖掘机、铲车等设备进行施工，且有施工单位上诉人与被上诉人签字确认的工程确认单。在工程存在质量问题时，被有关部门约谈时，施工单位为上诉人。双方虽未签有书面合同，但被上诉人完成了一定的工作，取得劳动成果已被上诉人确认并支付了部分工程款。上诉人与案外人张旭东系内部承包责任，对外承担责任的主体应为上诉人。上诉人的上诉理由本院不予支持。

综上所述，承德市热河建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6869.50元，由上诉人承德市热河建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　祝宝森

审 判 员　孙琳丽

二〇二一年十月十一日

法官助理　刘明喆

书 记 员　李云骐