东莞市众威电子科技有限公司与某某劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终506号

上诉人（原审原告）：东莞市众威电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市***********。统一社会信用代码为914********0518547。

法定代表人：邹全林，总经理。

委托诉讼代理人：谭文江，广东顺航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月2日出生，土家族，住重庆市石柱县枫木乡双塘村小塘组12号，公民身份号码为513************054。

委托诉讼代理人：覃秀芳，广东覃秀芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧英，广东覃秀芳律师事务所律师。

上诉人东莞市众威电子科技有限公司（以下简称众威公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初12017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

众威公司向一审法院起诉请求：1.确认双方《保密协议》、《保密及竞业禁止协议》合法有效；2.双方继续履行《保密协议》、《保密及竞业禁止协议》；3.***立即停止对东莞市诚鑫电子设备有限公司的经营，并注销东莞市诚鑫电子设备有限公司的工商注册登记；4.***向众威公司支付违约金172000元（其中保密协议违约金72000元，保密及竞业禁止违约金100000元）。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认***、众威公司于2017年3月16日签订的《保密协议》及2017年3月24日签订的《保密及竞业禁止协议》合法有效；二、驳回众威公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由众威公司负担（众威公司已经预交）。

一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初12017号民事判决书。

上诉人众威公司不服一审判决，向本院上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，并判令：1.双方继续履行《保密协议》、《保密及竞业禁止协议》；2.***立即停止对东莞市诚鑫电子设备有限公司的经营，并注销东莞市诚鑫电子设备有限公司的工商注册登记；3.***向众威公司支付违约金172000元（其中保密协议违约金72000元，保密及竞业禁止违约金100000元）；4.***负担一、二审诉讼费。事实与理由：(一)关于双方解除劳动关系的时间和原因。1.2019年1月3日，***称父母病情严重需要回家乡探望照顾以及临近春节故向众威公司法定代表人请事假两个月。***辩称提前6个月即于2018年6月就向众威公司递交辞职的相关书面文件，***没有提供任何证据证明，不符合常理。众威公司提供的微信聊天记录、借款单、告知书、通知书等证据足以充分证明***并没有辞职。相反，众威公司法定代表人多次叫***把家里及父母的事件安顿好后回公司上班。在微信聊天记录中，***则没有任何反馈已经离职的说法，而是在继续原相关工作。2.一审法院没有认真审查双方的微信聊天记录，草率认定。2019年2月15日，众威公司法定代表人再次通知***赶紧回厂上班，***才于当日回复“不来了”。由此说明，***2019年2月15日才表示不回众威公司，即***之前并没有辞职。此后，众威公司又多次通知***履行职务未果，以及微信聊天记录对劳动关系的解除可能存在争议才发出了《告知书》。一审法院以众威公司未提供证据证明***请假的事实，而完全忽视微信聊天记录记载的客观事实，从而认定双方协商除劳动关系，认定事实不清。3.2019年1月3日***要求领取全部工资，是因***以父母病情严重为由，要求向众威公司及法定代表人借款，因之前就有多次长期借款，故未得到众威公司同意，***才要求结算全部工资。现从***在2018年12月11日就核准的公司名称以及2019年1月7日注册登记成立公司的情形来看，期间即2019年1月3日***谎称父母病重并要求结算全部工资，一切都是有预谋而刻意所为。4.2019年1月3日后，众威公司一直有给***继续缴纳社会保险，也足以证明2019年1月3日双方劳动关系没有解除。5．众威公司提供的《告知书》、《通知书》以及邮件详情单，***也未能提供其他证据反驳，应当认定为双方解除劳动关系的合理理由和时间。（二）关于众威公司支付***竞业补偿费的时间以及竞业条款是否生效的问题。1.众威公司从2017年4月开始一直向***支付保密及竞业补偿费1300元。从众威公司提供的微信聊天记录、《告知书》、《通知书》以及邮件详情单，众威公司一直都是主动并积极要求支付给***竞业补偿费。后期未能结算***请假期间以及离职后竞业补偿费的原因完全在于***。从已查明的事实来看，***拒绝领取的原因很明显是在离职前就已经在外自行开设公司违背竞业限制等违约行为而不敢领取。2．按***的辩称以及一审法院的认定，签订保密和竞业协议→离职后支付保密及竞业补偿费后条款生效→如违反协议后则需要承担违约责任。本案中众威公司主张的是，双方签订保密和竞业协议同时已支付了保密及竞业补偿费（已支付在职期间）→保密及竞业条款己生效→***在职期间就违反了保密及竞业条款→***离职→众威公司主动并积极要求支付后期的保密及竞业补偿费用→因***的原因拒绝领取→要求***承担违约责任。一审法院既然认定双方签订的保密和竞业协议有效，众威公司也支付了***在职期间的保密及竞业补偿费用，现***在职期间就违反了协议约定，理应承担违约责任。2018年12月11日***就已经经工商行政管理部门核准了与众威公司竞业的公司名称，期间又实际进行了系列的工商登记程序，2019年1月7日批准成立并有实际生产经营。所以，***无论是在职期间以及离职后都属于违反保密及竞业义务。3.双方签订《保密协议》约定，保密期间为在职以及离开公司不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事）等。2017年3月24日，双方签订《保密及竞业禁止协议》，对任职期间以及离职后的保密义务和竞业禁止等也进行了约定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，众威公司现提起上诉，请求二审法院查清事实，依法裁判。

***辩称，（一）关于双方解除劳动关系的时间和原因。1.***因个人安排已经按照众威公司的规定提前半年辞职，在2018年6月向众威公司的管理人员递交了辞职申请书，该证据保留在众威公司手上而导致***举证不能，但是作为一个公司，如果***要请假两个月，不可能不需要写请假条。2.微信聊天记录中也体现不出***是请假，众威公司不能提交相关证据证明***是请假是因为***事实上就没有请假，而是离职。3.借款单上已经有备注是“工款”，是按照众威公司的规定预支购买材料的款项，并非***的个人借款。4.一审中众威公司并未举证其为***缴纳社保，即使众威公司继续为***缴纳社保也是众威公司的行为，社保办理增员减员与实际停止扣费时间有一定的时间差，并且是预存费用，即使是2019年1月3日后还有为***缴纳社保，也不能证明***是请假。5.***从来没有收到《告知书》、《通知书》等相关文件，邮件详情单的签收人也并非***。综上一审法院结合众威公司于2019年1月3日一次性结清***的工资及***工作至2019年1月3日，认定双方于2019年1月3日解除劳动关系认定事实清楚。（二）关于众威公司支付***的竞业补偿费的时间以及竞业禁止条款否生效的问题。1.一审中***已经举证证明众威公司知道***的银行账户信息，并且该银行账户一直没有注销，如果众威公司真实想向***支付竞业禁止补偿金，完全可以直接支付，按照协议的约定，也可以向相关部门提存。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及第二十四条的规定，一审法院认定众威公司因未按时支付竞业禁止补偿金而导致竞业限制条款不生效并无不当。另外众威公司在一审庭审中表示其是在2019年4月左右才得知***设立了公司，而在此之前，众威公司也没有向***支付竞业禁止补偿金，足以证明众威公司由始至终都没有打算向***支付竞业禁止补偿金。3.双方签订的《保密协议》及《保密及竞业禁止协议》其实质都是竞业禁止协议，竞业禁止条款均以众威公司支付了竞业禁止补偿金为生效前提。综上，竞业禁止补偿费的支付时间应在离职之后，因众威公司未向***支付竞业禁止补偿费，故竞业禁止条款不生效。

二审期间，双方均未提交新的证据材料。

本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，***（甲方）与众威公司于2017年3月24日签署的《保密及竞业禁止协议》一份，该协议第八条第一款约定：甲方承诺，在乙方任职期间，未经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。第十四条约定：甲方不履行本条款规定义务，应当承担违约责任，一次性向企业支付十万元违约金。***于2019年1月7日注册登记成立东莞市诚鑫电子设备有限公司，担任该公司的法定代表人，为该公司的唯一股东，工商登记的公司的经营范围与众威公司的经营范围相近。根据众威公司提交的众威公司法定代表人邹全林与***的微信聊天记录显示：在2019年1月15日至1月16日双方在就深圳屏蔽房的项目的后续事宜进行沟通。2019年1月18日邹全林发出信息“罗胜宏在家搞啥子呦，父母的身体没什么问题噻，你看现在厂里你主持的这么多订单都没有搞掂结尾，家里安排好啦还是早点回来上班处理嘛，到处都收不到款，恼火呀！”***未回复。2019年2月15日邹全林发出信息“工厂已正式开工，如果家里的事忙完了就赶紧回厂上班嘛！”***回复“不来了，这么多年大家在一起合作，非常感谢您的关照，祝你生意兴隆。”2019年3月4日邹全林发出信息“罗胜红，忙完还是回来上班咯，你在公司管理的时候还有那么多尾巴没搞完，不行啦，年终奖也该回来算啦。”

本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对众威公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、双方劳动关系解除的时间；二、***是否需要向众威公司支付违约金；三、双方是否需要继续履行《保密协议》、《保密及竞业禁止协议》。

关于焦点一。首先，***主张其于2018年6月向众威公司提出辞职，于2019年1月3日辞职到期离职，未提供证据证实；众威公司主张***于2019年1月3日向公司提出请假两个月，亦未提供证据予以证明。其次，结合邹全林与***的微信聊天记录，在2019年1月15日至1月16日双方在就众威公司相关项目的后续事宜进行沟通，在2019年1月18日邹全林发出要求***回公司上班的信息后，***并未回复已离职或提交了辞职申请，直至2019年2月15日邹全林再次要求***返回公司上班时，***才回复不回公司上班，但也没有明确其曾向公司递交过辞职申请，或双方的劳动关系在2019年1月3日就已经解除的意思表示。在微信聊天记录中，众威公司法定代表人邹全林均有询问***父母身体状况及家里事情处理情况的表述。综合对微信聊天内容的分析，本院认为，众威公司的陈述更为可信，即邹全林在2019年1月3日以父母健康为由提出请假，并结算了2018年10月至该日的工资。根据***在2019年2月15日的微信中明确回复不回公司上班的表述，本院认定双方之间的劳动关系自2019年2月15日经***提出而解除，对一审法院认定双方之间的劳动关系自2019年1月3日经双方协商一致解除，本院依法予以纠正。

关于焦点二。首先，***在2019年1月7日登记成立东莞市诚鑫电子设备有限公司，并担任该公司的法定代表人，为该公司的唯一股东。基于焦点一的论述，此时***与众威公司之间的劳动合同关系依然存续，***应当履行《保密及竞业禁止协议》中约定的保密及竞业禁止义务，在此期间成立与众威公司经营范围相近的公司，违反了《保密及竞业禁止协议》的约定，根据《保密及竞业禁止协议》第十四条的约定众威公司有权要求***支付100000元违约金。其次，***与众威公司之间签署的《保密协议》与《保密及竞业禁止协议》在内容上有重合和吸收，《保密及竞业禁止协议》中亦有保密义务的约定，且《保密及竞业禁止协议》签署在后，本院认定《保密协议》的内容为《保密及竞业禁止协议》所吸收，众威公司再行主张《保密协议》中约定的违约金本院依法不予支持。

关于焦点三。自2019年1月3日之后，众威公司未再向***发放工资，即没有再向***支付保密费。同时，根据《保密及竞业禁止协议》的约定，从***离职的第二天起，众威公司就应按照竞业禁止期限向***支付竞业限制补偿费，如众威公司不支付补偿费，则竞业限制条款不生效，在***于2019年2月15日明确回复不回公司上班之后，众威公司并未向其支付竞业限制补偿费。众威公司法定代表人曾向***账户转账支付过款项，众威公司主张不清楚***的银行账户信息无法支付与事实不符，众威公司也没有向相关部门就补偿费进行提存。保密义务及竞业禁止义务，劳动者和用人单位之间的权利义务是对等的，众威公司未依约及时向***支付保密费及竞业限制补偿费，一审法院认定***无需继续履行《保密协议》、《保密及竞业禁止协议》，本院依法予以维持，对于众威公司要求***停止对该公司的经营并注销工商注册登记的上诉请求，本院依法亦不予支持。

综上所述，众威公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实部分错误，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省第三人民法院（2019）粤1973民初12017号民事判决书第一项；

二、撤销广东省第三人民法院（2019）粤1973民初12017号民事判决书第二项；

三、限***于本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市众威电子科技有限公司支付违约金100000元；

四、驳回东莞市众威电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，由东莞市众威电子科技有限公司负担。本案二审案件受理费10元（东莞市众威电子科技有限公司已预交），由东莞市众威电子科技有限公司负担。二审期间东莞市众威电子科技有限公司多预交的受理费3730元，本院依法向东莞市众威电子科技有限公司退回。

本判决为终审判决。

审判长　　朱海晖

审判员　　王相东

审判员　　杨　诚

二〇二〇年四月二十八日

书记员　　关　东

附录相关法律：

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。