某某、镇宁自治县同景投资发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔04民终177号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年3月14日出生，汉族，住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。

被上诉人（原审被告）：镇宁自治县同景投资发展有限责任公司。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县工业园区。

法定代表人：ＸＸ达，公司经理。

委托诉讼代理人：刘松，贵州磐正律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：华新国际建设有限公司贵州第三分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区。

法定代表人：陈德柱，公司负责人。

被上诉人（原审被告）：贵州润美食品科技有限公司。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县工业园区。

法定代表人：张利，公司总经理。

上诉人**因与被上诉人镇宁自治县同景投资发展有限责任公司（以下简称“镇宁同景公司”）、华新国际建设有限公司贵州第三分公司（以下简称“华新建设公司”）、贵州润美食品科技有限公司（以下简称“润美食品公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人镇宁同景公司委托诉讼代理人刘松到庭参加诉讼，被上诉人华新建设公司、润美食品公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求依法撤销（2018）黔0423民初228号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定出现双重标准，导致本案事实不清、判决错误。1、原判决书第4页至第5页写明：“被告镇宁同景公司属国有独资有限公司，隶属镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会。被告润美食品公司在设立过程中，向镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会借款500万元及40万元代付设备款，向被告镇宁同景公司借款200万元。因被告润美食品公司无力偿还上述借款本金740万元及利息39.5万元，2017年10月27日被告镇宁同景公司与被告润美食品公司订立《资产转让协议》，约定：转让价款为1124.35万元；扣除上述债务779.5万元及欠缴电费13,016元共计7,808,016元。”在该事项中将镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会（以下简称“管委会”）的借款一并算入被上诉人的资产转让款中，为何不能认定管委会支付上诉人的30万元是其为被上诉人代付，而是认定为是政府行为？若是认定为政府行为，应属国家公款范畴，上诉人要求二审法院对这30万工程款的依据进行调取，以查明事实真相。这说明管委会在处理被上诉人润美食品公司位于镇宁县工业园区内的建筑工程上的所有行为均等同于被上诉人镇宁同景公司的行为。2、管委会出面协调时口头向上诉人承诺：镇宁自治县同景投资发展有限责任公司是我们的企业，同景公司将收购贵州润美食品科技有限公司，兑现时一定通知你来处理。3、原审判决对被上诉人镇宁同景公司在《黔中早报》的公告是否存在辖区范围局限性问题上，存在着含糊其辞。《黔中早报》只在安顺地区辖区内发行，在上诉人**居住地兴义市买不到。同时，如前所述，镇宁同景公司早已知晓润美食品公司欠上诉人债务数额以及上诉人的身份信息，但是并未直接通知上诉人，其存在明显过错。二、一审认定被告主体为镇宁自治县同景投资发展有限公司与上诉人起诉的镇宁自治县同景投资发展有限责任公司不相符，属于认定事实不清，主体不适格。

被上诉人镇宁同景公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚判决结果公平公正。一、从本案中镇宁同景公司与上诉人的地位来看，同属于债权人，镇宁同景公司已经支付相应对价收购且在报纸上刊登公示。二、镇宁同景公司并未就润美食品公司对上诉人的债务提供担保，上诉人也没有证据予以证实。上诉人与被上诉人之间无债权债务关系，上诉人请求被上诉人承担债务没有依据。

被上诉人华新建设公司、润美食品公司二审未作答辩。

原审原告**向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告镇宁同景公司和润美食品公司连带支付欠原告的工程款599,568元，并支付资金占有利息233,296.32元（利息从2016年10月10日起至2017年12月23日止，按月息2%计）；2、请求判决被告华新建设公司退还原告保证金2万元；3、诉讼费由三被告承担。事实及理由：2016年4月22日，被告华新建设公司将其向被告润美食品公司承建的钢架厂房，交给原告施工，并收取原告保证金2万元。2016年6月主体工程完工，因被告华新建设公司不能按约支付工程款，被告润美食品公司出面与原告协商，承诺在2016年10月10日前由其向原告偿清工程款，并按月息2%计付利息。2016年11月，因被告润美食品公司未能兑现其承诺，被告镇宁同景公司出面向原告保证，欠付原告的工程款由其支付，并于当日代被告润美食品公司支付30万元。2017年2月，被告润美食品公司又向原告支付20万元。2017年3月23日，被告润美食品公司与原告结算，确认欠原告工程款1,289,568元，加上后期门窗改造费1万元，共计1,299,568元。2017年11月，被告润美食品公司向原告支付20万元。2017年11月20日，原告得知润美食品公司的资产被镇宁同景公司收购后，找到镇宁同景公司要求履行工程款，其答复称收购资产的信息已在《黔中早报》公告，说原告未按规定的时间申报债权，叫原告自行找润美食品公司负责。原告认为，被告镇宁同景公司作为担保人，依法应与债务人承担连带清偿责任，故提起诉讼。

原审被告镇宁同景公司辩称，原告与本公司不存在合同之债，也从未进行过任何承诺，起诉本公司属主体不适格。本公司是收购润美食品公司的资产，并非公司兼并，且在向润美食品公司支付购价前，经依法登报公告，原告未在期限内主张权利。因此，本公司没有过错。故，请判决驳回原告对本公司的诉请。

原审被告华新建设公司、润美食品公司未到庭应诉，亦未提交答辩状和证据。

诉讼各方提交的证据，经质证，互对真实性无异议，一审法院均依法予以采信。

一审法院根据确认的证据及各方当事人在案陈述，对本案法律事实认定如下：

被告润美食品公司是由张利、张林共同出资设立的有限责任公司，成立时间为2015年5月20日，核准日期为2016年4月27日。为组建公司经营场所，润美食品公司选址于镇宁县工业园区，并将建设工程发包给被告华新建设公司承建。2016年4月22日，被告华新建设公司将其承建的钢架厂房建设工程分包给原告，并收取保证金2万元。原告垫资工程完工后，被告华新建设公司因润美食品公司未拨付工程款，不能按约向原告支付工程款，原告因此停工。2017年3月23日，被告润美食品公司与原告结算，确认欠原告工程款1,289,568元，加上后期门窗改造费1万元，共计1,299,568元。停工至结算期间，2016年11月28日，镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会代被告润美食品公司向原告支付30万元；2017年2月、11月，被告润美食品公司分别向原告支付20万元，共40万元。

另查明，被告镇宁同景公司属国有独资有限公司，隶属镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会。被告润美食品公司在设立过程中，向镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会借款500万元及40万元代付设备款，向被告镇宁同景公司借款200万元。因被告润美食品公司无力偿还上述借款本金740万元及利息39.5万元，2017年10月27日被告镇宁同景公司与被告润美食品公司订立《资产转让协议》，约定：转让价款为1124.35万元；扣除上述债务779.5万元及欠缴电费13,016元共计7,808,016元（剩余3,435,484元）；协议订立之日支付290万（剩余53.5484万元）；尾款待润美食品公司在变更经营地址后支付。2017年9月20日至22日，被告镇宁同景公司在《黔中早报》向社会公告收购信息。现被告镇宁同景公司已向润美食品公司支付所有转让借款。

一审法院认为，被告润美食品公司将案涉工程发包给被告华新建设公司承建，双方成立建设工程施工合同。华新建设公司又将工程转包给原告，并收取原告保证金，双方设立的建设工程施工合同因原告不具备相应资质，属无效合同。鉴于被告润美食品公司与原告就完成的工程已达成协议并验收，故对原告主张润美食品公司承担支付工程款及利息的诉请，以及原告请求由被告华新建设公司退还保证金的诉请，依法予以支持。

原告以被告镇宁同景公司成立保证人，要求其承担连带支付责任。对该诉请，是否支持，属本案争议焦点。首先，镇宁同景公司是否向原告保证，由其代为支付工程款的事实。对该事实，庭审中原告主张是在被告润美食品公司不能兑现承诺的情形下，镇宁同景公司出面口头向其保证，但被告镇宁同景公司当庭未予认可，对此，原告不能提供证据证明，依法应当承担不利于己的法律后果。其二，原告主张，若没有出面保证，被告为何向原告代偿30万元。经查，向原告代偿并非被告镇宁同景公司，而是案外人镇宁布依族苗族自治县产业园区管理委员会。管辖园区范围的政府，当出现因工程款问题引发的不稳定纠纷时，有及时采取措施并稳控、协调之义务，其自愿代偿部分工程款的性质属政府行为，并非民事保证行为，故对原告这一主张，因缺乏事实依据，本院依法不予支持。其三，公告于《黔中早报》之局限性问题。被告镇宁同景公司收购资产时，将该信息刊载于《黔中早报》，是尽其义务保护其他债权人权利，同时，也是对其收购行为遵循等价性的宣告。被告润美食品公司作为债务人，同时存在众多债权人，但均为一般债权，债务人均以自己的财产作为一般担保。因此，对《黔中早报》公告范围是否及于原告，并不能产生收购资产人承担连带责任的法律效果。且，原告的请求权基础是保证责任，并非对资产收购协议提出撤销之诉，故对原告以公告范围的局限性进而要求被告镇宁同景公司承担连带责任的理由，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、限本判决生效后，由被告贵州润美食品科技有限公司立即向原告**支付工程款599,568元，并支付资金占用利息233,296.32元。二、限本判决生效后，由被告华新国际建设有限公司贵州第三分公司立即向原告**返还保证金20,000元。三、驳回原告**在本案中的其他诉讼请求。案件受理费12,328元，由被告贵州润美食品科技有限公司负担12,032元，由被告华新国际建设有限公司贵州第三分公司负担296元。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理，确认一审查明的事实。

本案争议焦点为镇宁同景公司是否应对润美食品公司欠付**工程款承担连带责任。

本院认为：一、一审中上诉人**主张在被上诉人润美食品公司不能兑现承诺的情形下，镇宁同景公司出面口头向其提供保证，但镇宁同景公司不予认可，**未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。二、关于上诉人**认为管委会行为的双重标准认定问题，管委会支付**30万元与管委会的借款归于镇宁同景公司是两个法律关系，不应混为一谈。上诉人要求审查这笔30万的款项是否属于挪用公款不属于本案的审理范围。三、镇宁同景公司与润美食品公司之间签订的《资产转让协议》仅是资产转让，镇宁同景公司与润美食品公司之间不构成公司收购、合并等法律关系。依据润美食品公司的营业执照，润美食品公司仍然续存且依然是独立的企业法人，一审判决润美食品公司作为合同相对方支付上诉人工程欠款并无不当。四、一审判决将镇宁自治县同景投资发展有限责任公司表述为镇宁自治县同景投资发展有限公司系笔误，本院予以纠正。

综上，上诉人的理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费12328元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决

审 判 长　谢　　　　晖

审 判 员　黎　 福　 伟

审 判 员　黄　 光　 美

二〇一九年五月十四日

法官助理　王　　　　爽

书 记 员　马嘉英（代）

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。