上诉人河北省魏县第三建筑工程有限公司（以下简称魏县三建）因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）邯市民三终字第185号

上诉人（原审原告）：河北省魏县第三建筑工程有限公司，住所地：魏县南环路路南。

法定代表人：杨兵阵，该公司总经理。

委托代理人：胡海舰，河北紫微星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：魏县康达（集团）有限责任公司。住所地：魏县魏都南大街。

法定代表人：李青海，该公司董事长。

委托代理人：王臣，河北昌宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李金峰。

委托代理人：武东魁，河北昌宁律师事务所律师。

上诉人河北省魏县第三建筑工程有限公司（以下简称魏县三建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服魏县人民法院（2010）魏民初字第601号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏县三建委托代理人胡海舰，被上诉人魏县康达（集团）有限责任公司（以下简称康达公司）委托代理人王臣，被上诉人李金峰委托代理人武东魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告魏县三建为被告康达公司承建住宅楼，2008年1月21日签订了《康达职工住宅楼工程合同》，主要约定1一3号楼由原告承建，工程承包价1号楼577元／平方米，2一3号楼570元／平方米，被告提供图纸，原告必须严格按照图纸设计及规范施工，如出现质量事故及安全事故责任自负。合同签订后，原告须将工程保证金30万元汇入被告帐户，工程开工后，予以返还。付款方法每层主体完工后，付前一层工程款65%，土建安装工程完工后，付工程总造价的75%。工程结算、交接手续全部完成后办理工程决算，按实际竣工面积、工程变更及工程签证，增减工程造价，工程实际造价确定后，除扣除3％工程质量保修金外，剩余工程款一个月内支付给原告，否则视为违约。奖惩：工期提前1天奖400元，无故延期一天罚1000元。违约责任：因违约造成的一切损失由违约方承担，违约金10万元，另一方可终止合同。双方于2008年6月23日又签订了《康达职工住宅楼1、3号楼补充合同》主要约定：1号楼被告补原告材料差价款38.2万元，图纸变更追加44.9万元，计83.1万元。3号楼在原合同基础上每平方米承包价增加材料差68元，计638元／平方米。合同签订后，原告即组织人员进场施工。从2008年5月9日起到2009年12月23日止原告签名支取了工程款32笔计款8409600元。审理中原告向一审法院提交的承建康达会馆1、3号楼工程结算说明中，1号楼建筑面积6388平方米×577元／平方米＝3655876元，3号楼建筑面积6933.323平方米×638元／平方米＝4423460.20元，1号楼施工中一层门市地板串线、扶手、楼梯间刷漆等6项工程计款59798元，3号楼地坑加深填石、外山墙加墙及大小花架等9项工程计款94087元，均由原告施工完成，应视为变更增加的费用59798元＋94087元＝153885元，图纸变更追加44.9万元，1号楼补原告材料差价款38.2万元计83.1万元及被告应付图纸变更损坏原告钢材6.8吨，每吨5000元计3.4万元，应计算在工程款内，上述合计工程款为9128221.20元。原告认可共支款8409600元，用被告水泥347吨x194元／吨＝67318元，被告替原告安保险门40个×800元＝32000元，木门4个×400元=1600元，共计认可支付了原告款8510518元。应付款9128221.20元－已付款8510518元＝617703.20元，被告理应支付。依据合同第13条未让原告施工2号楼应支付违约金10万元，并要求支付利息。被告认为原告所述增加的工程款已包括在补充合同第一、二条内并提交了原告承建康达小区（会馆）工程款结算情况说明，原告签名支取被告工程款32笔计款8409600元，应由原告付款的16个车库门、88个入户门等单据9张计215160元，原告应做未做被告自费代做工程，首层地板砖原告未买，室内墙白灰抹面等12项工程计157052.89元，基础高度不够，过街门洞未做，拖延工期等还需扣款项目18项，计709312.19元，工程总价1号楼6376.94平方米×577元／米＝3679494.30元，3号楼6841.61平方米×638元／平方米＝4364947.18元，工程总价8044441.48元－67318元（应付水泥款）－8409600元（已付工程款）－1081525元（应付应扣款）＝－875400.16元。被告已多支付原告875400.16元，请求驳回原告诉讼请求。庭审中原告证人李某、柴某主要证明1、3号楼外墙保温双方商定不做改为压光，毛底交工。潘民海、韩付龙等证明由原告指派做刷墙等部分工程。被告则出示了应由原告施工，实际由被告雇人出资安装的16个车库门、88个入户门、暖气管、热水管等付费收据和扣、罚款项目。2011年5月19日经双方同意并申请一审法院依法委托邯郸市中级人民法院随机选定了河北正通会计师事务所对康达会馆1、3号楼工程造价等内容进行司法鉴定。2012年7月26日河北正通会计师事务所做出了冀正通会基字第（2012）0009号建设工程司法鉴证报告。被告对此鉴证报告提出书面异议申请。2012年8月24日河北正通会计师事务所做出了对异议申请的回复。原告对此回复也提出书面异议申请。2012年9月17日河北正通会计师事务所又作出对异议的回复，该回复的鉴证结论为补充合同有效时康达会馆1、3号楼核定工程价为8766468.75元，补充合同部分有效时工程价为8926019.88元。对原、被告意见不一致的列入双方争议部分即（1）、1号楼保温层，工程款108691.97元；（2）、3号楼保温层，工程款111347.11元；（3）、1号楼筏板防水，工程款136422.45元；（4）、1号楼地下室外墙防水找平层未做及少做一层防水层20958.76元；（5）、1号楼地下室外墙防水保护层一水泥沙浆，工程款5253.95元；（6）、l号楼地下室外墙防水保护层一苯板3CM，工程款3315.63元；（7）、3号楼基础处理工程款53435.00元；（8）、2008年9月26日签证工程款34000．00元，1号楼地下室标高工程35886.58元，1号楼回填土工程款50244.33元。

对地下室标高原1号楼设计图筏板顶标高为－2.45M，新1号楼设计图筏板顶标高为－2.7M，相差0.25M。2012年4月10日现场勘查，楼西侧中段做破坏性勘查，未发现3：7灰土……。双方对此回复未再提出书面异议。对2012年4月10日在原、被告及鉴定人三方人员在场的情况下，对康达会馆1、3号楼现场勘查记录，结果为：（1）、1、3号楼外墙保温未做；（2）、地下室高度，从筏板到地下室顶板2.33M，从地下室圈梁至地下室顶板2.08M，地面垫层8CM未做；（3）、地下室防水SBS保护层未做；（4）、地下室外回填土为素土回填。上述事实有合同，证人证言、票据、鉴证报告等相关材料在卷佐证，经多人多次调管无效。

原审认为：原、被告2008年1月21日签订的《康达职工住宅楼工程合同》和2008年6月23日签订的《康达职工住宅楼1、3号楼补充合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同一经签订即具有法律约束力，双方均应按照合同的约定履行自己的义务，违反合同约定应当承担违约责任，本案的焦点在于工程款欠付数额问题，《康达职工住宅楼工程合同》及《康达职工住宅楼1、3号楼补充合同》为有效合同，合同对双方的责任进行了约定，应从其约定。原、被告因工程款发生争议后，一审法院经法定程序由市中院委托河北正通会计师事务所对原告承建被告的康达1、3号楼工程结算进行了司法鉴证。2012年9月17日作出的鉴证结论，双方未提出书面异议或要求重新鉴证，该鉴证结论康达会馆1、3号楼核定工程价为8766468.75元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此核定的工程价8766468.75元应作为认定案件的根据。2012年4月10日原、被告及鉴证方三方人员在场勘查记录双方无异议，也应做为认定案件事实的根据。原告支取被告方工程款8409660元有原告亲笔写的收据在卷，也是认定案件事实的重要证据。鉴证结论中列入争议部分，（1）l号楼外墙保温未做工程价108691.97元，3号楼外墙保温未做工程价111347.11元；（2）1号楼地下室标高工程价35886.97元，（3）地下室外防水SBS保护层未做工程价5253.95元；（4）1号楼回填土工程价50244.33元，四项工程项目未按图纸设计施工，有原、被告及鉴证三方人员现场勘查记录，记录了前述四项工程未按设计施工。依据双方签订的《康达职工住宅楼工程合同》第七条乙方责任第六项规定，乙方在施工过程中必须严格按照图纸设计及施工规范施工，并建立健全质量安全保证体系，如出现质量事故及安全事故，责任自负和《建筑法》第十五条：施工企业必须按照工程设计、图纸、施工技术标准和合同的约定施工，违者即承担责任的规定，房屋为特殊商品是百姓立身安命之所，必须百年大计、质量第一，严把质量关，建设、施工等各方均应按国家规定履行职责，违规即应担责。原告未按图纸进行施工，未做的此四项工程应按正通所鉴证的造价从工程款中予以扣除。原告在庭审中列举的增加工程项目即1号楼6项工程价59798元，3号楼9项工程款94087元，其证人证言所述外墙保温不做，是被告同意不做，未提交被告同意不做和被告同意增加工程项目的书面材料，且被告不认可，及被告列入的被告替原告付款9项付款额21566元，代原告做工程12项工程价157052.89元，应扣罚原告款18项709312.19元，原告也不认可，双方所述的工程项目，正通所未给予鉴证。《中华人民共和国合同法》第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条第一款当事人协商一致可以变更合同，第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更的规定。双方对增加变更的工程项目约定不明，因此法院对原告要求增加变更工程款153885元及被告要求扣罚原告工程款1081525元均不予认定。被告未让原告承建二号楼，原告要求的10万元违约金，因原告在与被告签订补充协议时未对2号楼的承建做出任何说明，即继续为其承建1、3号楼，应视为对放弃承建二号楼的默认，未承建2号楼即要求违约金10万元显示公平，法院不予支持。据此被告欠原告工程款为8766468.75元（正通所核定价）－8409600元（原告已支款）－108691.75元（1号楼外墙保温未做款）－111347.11元（3号楼外墙保温未做款）－5253.95元（地下室外防水层未做款）－35886.58元（地下室外标高不够）－50244.33元（回填土未用3：7灰土款）－67318元（原告认可用被告水泥款）－33600元（原告认可保险门、木门款）＝－55473.24元。被告已不欠原告工程款，不具有付款义务，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果之规定，判决如下：驳回原告河北省魏县第三建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10154元，鉴定费80000元，由原告负担。

宣判后，被告康达公司、李金峰服判。原告魏县三建不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款及违约金618313.585元；由被上诉人承担一、二审诉讼费及其他费用。其具体理由是：第一，原判认定被上诉人欠上诉人工程款所依据的标准错误，故导致结果必然错误，望二审依法予以改判；原判所依据的正通所核定价是相互矛盾的，该核定价所依据的是双方合同所确定的价格，且分两种结果，即补充合同有效被上诉人欠上诉人工程款为8766468.75元，补充合同部分有效为8926019.88元。事实上双方对该工程的单价已有了明确约定，l#楼每平方米577元、3#楼每平方米638元，而在减去所谓的未做工程量时却又依据了国家定额，标准不同，结论有失公平。第二，原判认定上诉人对1、3号楼外墙保温未做，而减去1号楼108691.75元、减去3号楼111347.11元，系认定错误，望二审予以纠正。首先，双方在签订合同时就已经约定了外墙保温不做，改为水泥压光，内墙地面毛底交工。图纸上所载明的外墙保温是为了审图通过，签订合同时所有在场人均能证明，因此，合同约定价l#楼每平方米577元、3#楼每平方米638元。其次，根据被上诉人在一审提交的邯郸市大洋建设工程监理有限公司出具的对该工程初验结果及处理意见、该工程验收时均未提到外墙保温事项，这说明该工程所定价格是不包括外墙保温的。退一步讲，如真有外墙保温，该项目在验收时是不会通过的。第三，原判决书中所减去的外墙保温共计21万余元，该数字是依据定额算出来的，但双方在签订合同时所定的单价是不包括该项的，故原判认定明显错误。第三，原判认定扣除地下室外标高不够、地下室外防水层未做、回填土未用3：7灰土及保险门、木门等款项均系错误。首先，地下室外标高度是符合图纸设计要求的。上诉人所建地下室外标高度是按第一份图纸施工的，验收时所依据的也是第一份图纸，时隔11月后，当上诉人已把基础部分挖槽、普钢筋等工程完工后，被上诉人才拿出第二份图纸。当时已经无法按第二份图纸进行施工，对此，被上诉人也是认可的。原判所依据的现场勘验记录认定上诉人未按图纸设计施工系错误的，该勘验记录只是记录了当时现场情况而非结论。其次，原判认定回填土未用3：7灰土，系片面的，因当时勘查现场时，只是对楼西侧中段做了破坏性勘查未发现3：7灰土，但对其他几面如该楼东侧、南侧、北侧均未勘查，便认定四周均未用3：7灰土。上诉人当场就对鉴定提出了异议，向鉴定机构说明了其他地方均用了3：7灰土。第三，保险门、木门款不应扣除，根据合同约定该工程系上诉人所承建，被上诉人应先将该款支付给上诉人，上诉人再将该款支付给具体施工的人，这才符合约定，原判不应从上诉人工程款中扣除。第四，原判认定被上诉人未让上诉人承建二号楼，应视为放弃承建二号楼的默认，系错误认定。根据双方所签订的合同：第五条约定了上诉人所承建的是1－3号楼；第十三条也约定了违反合同条款承担违约金10万元；补充合同第八条约定：除补充合同外其他事宜以原合同和图纸为准。结合上述条款不难看出，被上诉人私自不让上诉人承建2号楼属于明显违约。另外，由于被上诉人拖欠上诉人工程款长达五年之久，迟迟不予支付，也属违约，应承担违约责任。第五，上诉人在一审所主张的增加变更工程款153885元，二审应予以认定。在具体施工过程中，经甲方签证所增加的工程量可以据实结算。第六，原判认定鉴定费8万元全由上诉人承担系错误的，因该鉴定并非上诉人提出，而是法院指定，故该费用应由被上诉人全部承担。第七，本案程序违法。上诉人自从2010年5月份起诉至今已有三年之久，三年一审才有结果，超审限。综上所述，上诉人认为原判错误明显，望二审依法子以纠正，还上诉人一个公道。

被上诉人康达公司二审中书面答辩称：一审判决认定的事实基本清楚、证据确凿，上诉人属无理缠诉，请求二审人民法院依法驳回上诉、维持原判，具体理由如下：、一、一审判决所依据的标准完全正确，具有统一性。一审法院的判决是在确认上诉人和被上诉人签定的康达职工住宅楼工程合同及一、三号楼补充合同合法有效的情况下，依照河北正通会计师事务所做出的冀正通会计字（2012）009号建设工程司法鉴证报告的第二次回复作出的，具有真实性、客观性，根本不存在标准错误的问题：施工合同是上诉人的真实意思表示，司法鉴证报告的第二次回复是依据上诉人的申请而作出的，而上诉人没有再提出任何异议，因此一审判决应该是完全符合上诉人的意愿的。二、一审判决认定上诉人应做未做工程，属客观事实。为了查清本案的基本事实，2012年4月10日河北正通会计师事务所，邀请上诉人和被上诉人三方都在场的情况下对上诉人承建的涉案工程进行现场勘查，经勘查（1）1、3号楼外墙保温未做；（2）地下室高度，从筏板到地下室顶板2.33m，从地下室圈梁到地下室顶板2.08m；（3）地面垫层8cm未做；（4）地下室防水SBS保护层未做；（5）地下室外回填土为素土回填。上述事实只是上诉人应做未做工程的一部分而并非全部，以上事实充分说明上诉人没有按照合同和施工规范施工，其行为不仅违约而且具有违法性，因此一审法院将上述未施工的工程款项从工程款中减除不仅合情、合理、合法，而且也伸张了正义，维护了法律的尊严。三、上诉人明确表示放弃对我公司二号楼的承建。康达公司和上诉人签订合同后，上诉人开始动工挖一号楼的地基，在施工过程中康达公司发现上诉人有偷工减料的现象，地基该处理的不处理，并且在一号楼施工过程中上诉人多次停工不干，要求增加建筑款项。当时康达公司明确告诉上诉人，这活如果干不好就别干了。上诉人明确表示2号楼其不干了，康达公司在上诉人明确表示放弃承建2号楼的情况下，很无奈地和上诉人签订了一、三号楼的补充协议，给上诉人增加工程款项，上诉人魏县三建才开始施工。谁知上诉人在一、三号楼的施工过程中不按施工合同和施工规范的要求施工，造成一、三号楼多处质量不合格，尤其是三号楼的4、5、6层浇制顶下垂、裂缝，致使三号楼遭受了灭顶之灾。并被建设局罚款60000元。这充分说明上诉人自愿放弃承建2号楼的客观事实。四、上诉人主张增加变更工程款153885元，更是没事实根据，其所说的变更工程款没有经过任何法定部门的鉴证和认可。五、一审判决未对康达公司替上诉人交的税款、罚款、及代上诉人施工的工程款项予以扣除，康达公司对以上款项，持保留态度。六、根据我国法律的规定。当事人对自己的诉讼主张负有举证责任，否则将承担对其不利的法律后果，同时诉讼费用交纳办法也明确规定，诉讼费用由败诉方负担，因此一审法院判决，案件受理费、鉴定费、由上诉人负担于法有据，与客观事实相符。望二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人李金峰未书面答辩，开庭时辩称：李金峰和魏县三建签订的合同上说保证质量，不管上涨与下浮均不再上涨钱，第一份合同定的是工程价格，不管市场材料上涨还是下浮，工程款不再变动。在1号楼开工后，魏县三建多次提出要涨价，不涨价不干，李金峰在无奈情况下，签订了补充协议。所以产生了补充协议，根本不存在2号楼不让魏县三建干。在3号楼干的过程中，到2009年3月19日上午，李金峰在工地上发现，大面积的开缝裂缝，魏县三建于2009年3月19日上午给李金峰写了书面东西，李金峰和监理公司、魏县三建法定代表人杨兵阵和魏县三建工程师都在场。质量问题当时我也给公安局报案了。关于正通会计事务所报告，因为专业性，可以问正通所人员。

本院查明的事实与一审一致。

本院认为，魏县三建与康达公司签订的《康达职工住宅楼工程合同》和《康达职工住宅楼1、3号楼补充合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。本院认为：本案存在以下争议焦点：（一）、一审判决扣减魏县三建未做工程所依据的标准是否适当；（二）、一审判决认定魏县三建对1、3号楼外墙保温未做，从而减去该项工程款是否适当；（三）、一审判决认定魏县三建所做工程地下室外标高不够、地下室外防水层未做、回填土未用3：7灰土、保险门和木门未安，并扣减所涉款项是否适当；（四）、一审判决认定魏县三建未建2号楼，魏县三建以此要求被上诉人承担违约责任是否成立；（五）、一审判决未认定魏县三建所主张的增加、变更工程款153885元是否适当；（六）、一审判决认定鉴定费8万元全部由魏县三建承担是否适当；（七）、本案一审程序是否合法，是否足以影响案件公正判决。

（一）、一审判决扣减魏县三建未做工程所依据的标准是否适当

魏县三建上诉称一审判决认定工程款所依据的标准错误，双方对该工程的单价有明确约定：l号楼每平方米577元、3号楼每平方米638元，而在减去未做工程量时却依据国家定额，标准不同，结论有失公平。对此本院认为，魏县三建与康达公司在签订的合同中仅对工程每平米的价格作了约定，而对未做部分如何计价并未约定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，一审在减去未做工程量时依据国家定额并无不当，魏县三建的该上诉理由与司法解释相悖，其主张不能成立。

（二）、一审判决认定魏县三建对1、3号楼外墙保温未做，从而减去该项工程款是否适当

上诉人魏县三建又称原判认定上诉人对1、3号楼外墙保温未做，而减去1号楼108691.75元、减去3号楼111347.11元，系认定错误。魏县三建称其有证人证明双方在签订合同时就已经约定了外墙保温不做，改为水泥压光，内墙地面毛底交工，图纸上所载明的外墙保温是为了审图通过。另康达公司在一审提交的邯郸市大洋建设工程监理有限公司出具的对该工程初验结果及处理意见、该工程验收时均未提到外墙保温事项，这说明该工程所定价格是不包括外墙保温的。退一步讲，如真有外墙保温，该项目在验收时是不会通过的。一审判决书中所减去的外墙保温共计21万余元，该数字是依据定额算出来的，但双方在签订合同时所定的单价是不包括该项的，故原判认定明显错误。对此本院认为，案涉外墙保温工程在双方的工程图纸中明确载明，该证据为书证，且为双方证据，具有较高的证明效力；而魏县三建所称双方在签订合同时就已经约定了外墙保温不做，图纸上所载明的外墙保温是为了审图通过的主张，其佐证仅为证人证言，且该证人证言系单方证据，在证据证明力上明显低于康达公司所举证据。因此，本院对魏县三建所提交的该证人证言不予采信。另康达公司在一审中提交2012年4月10日鉴定人河北正通会计师事务所与建设方代表李金峰、李文章、王臣和施工方代表李学民三方都在场的情况下，对案涉工程进行现场勘查的笔录，该笔录明确记载“1#、3#外墙保温未做”，三方在笔录上签字、加盖手印。该笔录已明确载明“1#、3#外墙保温未做”，因此，本院对魏县三建所称的“邯郸市大洋建设工程监理有限公司出具的对该工程初验结果及处理意见未提到外墙保温事项，这说明该工程所定价格是不包括外墙保温的，如真有外墙保温，该项目在验收时是不会通过的”等主张不予采信。魏县三建又称其没有委托李学民。对此本院认为，魏县三建与康达公司签订的《康达职工住宅楼工程合同》和《康达职工住宅楼1、3号楼补充合同》均由李学民与建设方协商并签字，施工现场顶板及地面出现问题双方达成的采取加固措施的协议也由李学民代表施工方签字，《关于工程存在问题及处理意见》的监理通知中李学民也代表施工方签字，现场借支工程款的手续也由李学民签字，因此本院对魏县三建的上述辩称不予采信。魏县三建与康达公司在签订的合同中仅对工程每平米的价格作了约定，而对未做部分如何计价并未约定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，一审在减去外墙保温部分未做工程量时依据国家定额并无不当，魏县三建的上诉理由与司法解释相悖，其主张不能成立。

（三）、一审判决认定魏县三建所做工程地下室外标高不够、地下室外防水层未做、回填土未用3：7灰土、保险门和木门未安，并扣减所涉款项是否适当

2012年4月10日鉴定人河北正通会计师事务所与建设方代表李金峰、李文章、王臣和施工方代表李学民三方都在场的情况下，对案涉工程进行现场勘查的笔录中载明：…地下室高度，从筏板到地下室顶板2.33m，从地下室圈梁到地下室顶板2.08m；地面垫层8cm未做；地下室防水SBS保护层未做；地下室外回填土为素土回填。魏县三建对该证据又称其没有委托李学民。对此本院在上文中已作出认定，其理由不能成立，在此不再赘述。魏县三建又称建地下室外标高度是按第一份图纸施工的，验收时所依据的也是第一份图纸。当上诉人已把基础部分挖槽、普钢筋等工程完工后，被上诉人才拿出第二份图纸。当时已经无法按第二份图纸进行施工，对此被上诉人也是认可的。经查，本院二审开庭审理时，应上诉人魏县三建的申请，本院通知鉴定人出庭接受了质询。在庭审质询中，鉴定人明某明第一套图纸是和原合同相对应的，第二套图纸是和补充合同相对应的。而且双方签订的《康达职工住宅楼1、3号楼补充合同》第一条明确载明“…图纸变更追加44.9万元…”也可印证这一点。魏县三建虽对第二套图纸有异议，但其既不能举出能佐证自己主张的与补充合同相对应的第二套图纸，也不能举出其他反驳证据。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人魏县三建的该异议不能成立。至于魏县三建所称的“当上诉人已把基础部分挖槽、普钢筋等工程完工后，被上诉人才拿出第二份图纸。当时已经无法按第二份图纸进行施工，对此被上诉人也是认可”的主张，魏县三建并不能举出足以证明自己主张的证据；相反，上诉人魏县三建对案涉工程均依照补充合同进行计价和结算。按照上诉人的主张，其施工应按照与原合同对应的原图纸，结算却应按照图纸变更、增加价款后的补充合同，该主张自相矛盾，不能成立。魏县三建又称现场勘验记录只是记录了当时现场情况而非结论。对此本院认为，现场勘验的目的就是通过测量、勘验，将现场情况与双方合同及图纸等附件的约定相对照，以得出结论。根据现场勘验，魏县三建所做地下室高度不符合图纸要求，已构成违约，应承担扣减工程款等违约责任。上诉人魏县三建的该上诉主张不能成立。

魏县三建又称一审判决认定回填土未用3：7灰土，系片面的，因当时勘查现场时，只是对楼西侧中段做了破坏性勘查未发现3：7灰土，但对其他几面如该楼东侧、南侧、北侧均未勘查，便认定四周均未用3：7灰土。上诉人当场就对勘验提出了异议，向鉴定机构说明了其他地方均用了3：7灰土。对此本院认为，回填土勘验因为是破坏性勘验，所以只能进行抽验。回填土勘验点的确认是上诉人与被上诉人代表都在场的情况下确定的。上诉人魏县三建称当场就对勘验提出了异议，向鉴定机构说明了其他地方均用了3：7灰土，该说法没有任何证据支持；相反，勘验笔录中明确载明：地下室外回填土为素土回填。魏县三建方李学民在笔录上签字确认。上诉人魏县三建的该说法与事实不符，其主张不能成立。

魏县三建又称保险门、木门款不应扣除，根据合同约定该工程应由上诉人承建，被上诉人应先将该款支付给上诉人，上诉人再将该款支付给具体施工的人，这才符合约定，一审判决不应从上诉人工程款中扣除。对此本院认为，合同约定上诉人魏县三建应承建该部分工程，但其未承建，而由案外他人承建完成，康达公司已将工程款支付施工人。一审判决将该部分工程款扣除，并无不当。魏县三建的该上诉理由不能成立。

（四）、一审判决认定魏县三建未建2号楼，魏县三建以此要求被上诉人承担违约责任是否成立

魏县三建又称一审判决认定被上诉人未让上诉人承建2号楼，应视为上诉人放弃承建2号楼的默认，系错误认定。双方所签订的合同第五条约定了上诉人所承建的是1-3号楼；第十三条约定了违反合同承担违约金10万元，双方补充合同第八条规定：除补充合同外其他事宜以原合同和图纸为准。结合上述条款，被上诉人私自不让上诉人承建2号楼属于违约。对此本院认为，根据合同法的基本原理，违约责任的承担，必须以违约行为的存在为前提和基础。双方签订的补充合同，虽名为补充合同，但从合同内容上看，实际上是对双方重大权利、义务的重新确认。在双方签订的该合同中，只约定了双方在1、3号楼上的权利、义务。魏县三建称被上诉人私自不让其承建2号楼，但魏县三建对此不能提供任何证据证明；而且从2008年至起诉前，魏县三建在未承建2号楼且承建的1、3号楼早已竣工的情况下，不能提供任何证据证明以任何方式向康达公司提出过异议。在上诉人魏县三建不能证明被上诉人存在违约行为的情况下，其要求被上诉人承担违约责任的主张缺乏事实基础，其主张不能成立。

（五）、一审判决未认定魏县三建所主张的增加、变更工程款153885元是否适当

魏县三建又称其在一审所主张的增加、变更工程款153885元，二审应予以认定。对此，一审判决认为魏县三建对自己的主张仅提供证人证言，未提交被上诉人同意增加工程项目的书面材料，且被上诉人不认可；而被上诉人康达公司主张的其替上诉人魏县三建付款9项，付款额21566元，代魏县三建做工程12项工程价157052.89元，应扣罚魏县三建款18项709312.19元，魏县三建也不认可，双方所述的工程项目，正通所均未给予鉴证。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式；第七十七条第一款规定：当事人协商一致可以变更合同；第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更的规定。因双方对增加、变更的工程项目约定不明，因此一审法院对魏县三建要求增加、变更工程款153885元及康达公司要求扣罚魏县三建工程款1081525元均未予认定。本院认为，魏县三建主张增加、变更工程款，但并不能提供双方协商变更、增加工程的证据；其提供的变更工程量计算表系其单方编制。魏县三建后虽提交马振海、李民德签字的签证，但被上诉人对其真实性有异议。马振海、李民德在一审出庭接受质询时也明确承认工程变更必须经被上诉人李金峰同意，不经李金峰同意不能变更。魏县三建不能提供李金峰同意变更、增加工程的任何证据，一审对此的认定并无不当，魏县三建的该上诉主张不能成立。

（六）、一审判决认定鉴定费8万元全部由魏县三建承担是否适当

魏县三建又称一审判决认定鉴定费8万元全由其承担错误，因该鉴定并非其提出，而是法院指定，故该费用应由被上诉人全部承担。对此本院认为，参照国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外的规定，上诉人魏县三建的诉请未得到支持，一审认定鉴定费由其承担并无不当，魏县三建的该上诉主张不能成立。

（七）、本案一审程序是否合法，是否足以影响案件公正判决

魏县三建又称其从2010年5月份起诉至今已有三年之久，一审才有结果，严重超审限。对此本院认为，案涉工程由专业机构进行了鉴定，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第六项：下列期间不计入审理、执行期限：…（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间；…的规定，案涉工程鉴定期间不计入审限。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。该规定严格界定了只有出现遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，足以影响案件公正判决的情况，才会导致案件发回重审。上诉人魏县三建的该上诉主张不符合法律规定的情况，其上诉主张不能成立。综上，一审认定事实基本清楚，判决结果正确，魏县三建上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8265元，由上诉人河北省魏县第三建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　魏志鹏

审　判　员　　盖自然

代理审判员　　赵玉剑

二〇一三年十二月二十五日

书　记　员　　程建光