山东益通安装有限公司、醴陵市市政建设工程公司确认合同无效纠纷二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘31民终982号

上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地：山东省肥城市孙伯大街**。

法定代表人：雷印智，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：何凌峰，北京天平（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：醴陵市市政建设工程公司，，住所地：湖南省醴陵市青云南路**

法定代表人：李东华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。

上诉人山东益通安装有限公司（以下简称“益通安装公司”）因与被上诉人醴陵市市政建设工程公司（以下简称“醴陵市公司”）确认合同无效纠纷一案，不服吉首市人民法院（2019）湘3101民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人益通安装公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法判令被上诉人立即返还上诉人履约保证金300万元，并依法判令被上诉人赔偿上诉人担保费支出13750元，利息损失395833.33元（其中有200万元履约保证金的利息，按银行同期贷款利率从2017年3月14日起算至2018年2月14日；有300万元履约保证金利息，按银行同期贷款利率从2017年3月14日起算，暂时计算至2018年11月13日，以后利息损失继续按同期贷款利率计算）；三、一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明，吉首天富泰工建设有限公司将吉首市停车场建设和城区、小区综合改造及物业管理PPP工程发包给中冶天工集团有限公司总承包建设，中冶天工集团有限公司组建项目经理部，并将涉案协议项目工程在内的工程分包给被上诉人承建。被上诉人又将涉案协议工程分包给上诉人承建，双方在2017年1月18日签订了《合作协议》。一审法院据此依据我国《建筑法》和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》中禁止“再分包”的规定认定该《合作协议》无效。上诉人对此没有意见。一审法院还查明，2017年3月14日，上诉人给被上诉人支付了履约保证金500万元，被上诉人在2018年2月14日退回了200万元履约保证金。涉案协议工程中的石家冲人汽巷综合改造、吉首市雅思中学东停车工程均已竣工，双方均未对该工程进行结算。石家冲人汽巷综合改造及物业管理项目已经在2018年9月办理了竣工验收备案，吉首市雅思中学东停车场工程未办理竣工验收备案。一审法院认为，履约保证金是为了担保上诉人完全履行本案《合作协议》，保证工期和质量符合合同的规定。虽然涉案协议工程已实际竣工，但尚有工程未进行验收合格，工程款尚未结算，因此，即使合同无效，也应按合同约定结算,在涉案协议工程全部竣工验收后返还。一审法院依据我国《民事诉讼法》及其解释，认为上诉人没有证据证明合同约定的履约保证金返还条件已经成就，判决驳回上诉人的诉讼请求。一、一审法院一方面认为合同无效，另一方面又依据这份无效合同的约定进行判决，违背了《民法总则》和《合同法》的规定。我国《民法总则》第一百五十七条和《合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。既然双方在2017年1月18日签订的《合作协议》被认定为无效，那么被上诉人基于《合作协议》所取得的300万元履约保证金就不受法律保护，应当予以返还。合同被确认无效后，《合作协议》自始就没有法律约束力，双方不可能还按合同约定的条件退还履约保证金。同时，由于被上诉人的“再分包”行为，让上诉人在2017年3月24日支付500万元履约保证金，给上诉人造成了利息损失，给上诉人诉讼保全造成了担保费支出，被上诉人应当予以赔偿。一审法院以涉案工程未结算为由，认为即使合同无效也应按合同约定进行结算，这是曲解合同，也是曲解法律。工程款结算和履约保证金返还本来就不是同步进行的。如果合同有效，履约保证金是按照合同约定进行返还的，工程款结算是在工程全部竣工验收后才开始的。即使合同无效需要参照合同约定结算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该请求权也是承包人，不能由他人任意引用。二、雅思中学东停车场工程不是合法建设项目，不可能通过验收备案，况且，不予退还履约保证金的判决没有事实和法律依据。本案是确认合同无效纠纷，只要合同无效就无需按合同约定返还履约保证金。因此，涉案协议工程是否验收合格就不是本案的争议焦点，是一审法院强加的观点，并且强行要求当事人提交验收资料。在庭审中，上诉人指出天富泰工公司没有为吉首市雅思中学东停车场办理《建设工程规划许可证》，不可能通过验收备案。一审法庭让被上诉人限期提供，未果。事实上，上诉人已经移交了雅思中学东停车场项目竣工验收资料，只是由于项目没有合法建设许可文件才导致没有验收。并且，该项目已经在2018年8月前被业主单位实际使用。因此该项目没有验收合格的责任不在上诉人，一审法院没有事实和法律依据判决退还履约保证金的条件不成就。三、一审法院曲解质量保证金和履约保证金，借口尚有工程没有验收合格就扣押300万元履约保证金，显失公平。《合作协议》约定，上诉人按合同金额5000万元的10%支付履约保证金；……工程全部竣工验收后，按规定留质量保证金用以支付质保期内的维护费用。因此，双方对履约保证金和质量保证金都分别作了约定，质量保证金在工程全部竣工验收后提留，并不是像一审法院认为的那样用履约保证金进行担保。一审法院想当然地将履约保证金替换为工程质量保证金，是为了借口尚有雅思中学东停车场工程没有验收合格而扣押300万元履约保证金。根据一审法庭调查可知，由于项目业主方已经叫停了本项目，双方实际上已经终止履行本合同了，基本上没有再开工的可能性。至此，5000万元的合同金额实际履行不到2000万元，上诉人缴纳了500万元的保证金本身对上诉人就不公平，现在却因雅思中学东停车场工程未验收合格就要扣留300万元的履约保证金，显然又是一次赤裸裸的“强奸”。对于工程质量问题，双方可以在工程款结算中提留质量保证金予以解决。从法庭调查可知，双方已经施工的工程项目工程价款约1500万元，被上诉人已经支付工程款约700多万元，尚欠700余万元，足以提留质量保证金。一审法院不必担心工程质量保证金问题，不应该将返还履约保证金与其捆绑在一起。

被上诉人醴陵市公司答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，应予维持。1、上诉人主动请求人民法院确认合同无效。2、根据合同约定保证金的返还在验收合格之后七天内返还，即使合同无效，根据法律规定，按合同约定履行。3、质量保证金只是履约保证金的一部分，质保金仅仅是对工程质量，在合同尚未全面履行情况下，履约保证金不应退还。4、该工程是吉首市政府发包的PPP项目，有别于其他普通工程项目，由吉首市政府及赛威公司成立项目部，建设规划许可证、施工许可证体现的既不是中冶天工或醴陵市市政建设工程公司，他们都是项目公司发包的城建单位，该项目的规划许可证早在2016年颁发，工程施工许可证是2019年颁发。5、上诉人所施工的吉首雅溪中学停车场项目，完工后，没有移交给发包人使用，没有向发包人按照规定上交全部验收所需的资料，导致无法验收，在这样的情况下，无论哪一级的发包人不能确认今后的工程圆满完成，上诉人又以何理由要求返还履约保证金。6、上诉人认为是因为他人施工的另外两个停车场没有验收导致上诉人所施工的停车场没有验收，却没有提交任何证据。

上诉人益通安装公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告签订的《合作协议》无效；2、判令被告立即返还原告履约保证金500万元（后又变更为300万元）并赔偿原告利息损失395833.33元（按银行同期贷款利率从2017年3月14日起算，暂时计算至2018年11月13日，以后利息损失继续按同期贷款利率计算）；3、被告承担本案诉讼费用、保全费、担保费。

一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、吉首天富泰工建设有限公司将吉首市停车场建设和城区、小区综合改造及物业管理ppp项目（以下简称“工程项目”）工程，发包给中冶天工集团有限公司总承包建设，中冶天工集团有限公司组建项目经理部，并将包括涉案协议项目工程在内的工程分包给被告承建，被告为该工程成立了醴陵市市政建设工程公司湘西办事处（以下简称“办事处”）。2017年1月18日原告与办事处签订了《合作协议》，约定：双方合作的工程项目是吉首市停车场建设和城区、小区综合改造及业务管理ppp项目，工程项目金额5000万元；被告负责组建项目经理部对项目实施总承包管理，原告负责具体施工并承担相应劳务费用、材料款等；原告向被告缴纳工程项目总造价10％的施工履约保证金；履约保证金在原告所承包工程全部竣工验收后7天内无息返还。2、2017年3月14日，原告给被告支付履约保证金500万元。2018年2月14日被告退还原告200万元履约保证金。3、被告将分包给原告的石家冲人汽巷综合改造、吉首市雅思中学东停车场工程项目均已竣工，原、被告尚未对该工程进行结算。二、双方当事人有争议的事实：工程是否进行验收。涉案工程包括石家冲人汽巷综合改造、吉首市雅思中学东停车场工程两部分，原告提交了证1、《湖南省建设工程档案接收移交证明书》、建设工程竣工验收备案表，拟证明吉首市城区、小区综合改造项目（石家冲片区、人汽巷）在2018年9月11日已经移交给业主单位吉首天赋泰工建设有限公司。被告的质证意见是此证件是复印件，对真实性有异议，且没有加盖公章及制作人签名，因此不具有合法性；工程验收备案表中签收人不是本案被告，因此与本案无关。证2、原告工程项目部与被告湘西办事处施卫生的聊天微信记录及照片附件，拟证明吉首市雅思中学东停车场在2018年8月1日前已被业主单位实际使用。被告的质证意见是对合法性有异议，认为证据收集方式不合法，电子视听资料作为证据的应当与其他证据相佐证方可采信，该停车场因存在安全隐患，至今尚未验收，也未安装收费系统，该证据不能作为证据使用。该院认为，证1与事实相符，能证明吉首市城区、小区综合改造项目（石家冲片区、人汽巷）工程于2018年9月11日验收合格并备案，该院对该证据予以确认；证2不足以证明吉首市雅思中学东停车场已验收合格并交付使用，因此，尚有工程未进行验收合格。

一审法院认为，本案系确认合同无效纠纷。原、被告签订的《合作协议》实为建设工程施工合同，涉案工程项目是被告从中冶天工集团公司分包而来，之后再分包给原告，违反法律禁止性规定，因此，本案工程是违法分包工程，双方签订的《合作协议》是无效的合同，被告对此不持异议，该院予以确认。争议的焦点是涉案履约保证金是否达到返还的条件。首先，履约保证金是担保原告完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的规定，其功能在于承包方违约时赔偿发包方的损失，也即如果承包方违约，将丧失收回履约保证金的权利。其次，合同无效，根据法律规定，因该合同取得的财产均应予以返还。但本案是建设工程施工合同纠纷，建设工程已实际竣工，尚有工程未进行验收合格，工程款尚未进行结算，即使合同无效，如果验收合格，也应按合同约定结算，双方合同约定，履约保证金在原告所承包工程全部竣工验收后7天内无息返还，现吉首市雅思中学东停车场项目工程尚未进行验收合格，因此，返还履约保证金的条件不成就，因此，原告要求被告返还履约保证金300万元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。原告其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告山东益通安装有限公司与被告醴陵市市政建设工程公司于2017年1月18日签订的《合作协议》无效；二、驳回原告山东益通安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费49571元，财产保全费5000元，共计54571元，由原告山东益通安装有限公司负担54271元，被告醴陵市市政建设工程公司负担300元。

二审过程中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交了《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》，拟证明涉案工程建设手续齐全。上诉人质证认为，真实性没有异议，但与本案无关联性：1、发包的时间是2017年，但是该施工许可证是2019年6月19日，一审判决后才取得。2、该证上面备注的建设单位是湖南赛为停车场建设管理有限公司，不是与上诉人公司签订合同的吉首天富泰工建设有限公司。3、涉案工程有三个停车场，我们只做其中一个，之所以没有验收，是因另外两个工程是别人做的，还没有做完和施工许可证尚未取得。本院认为，被上诉人提交的《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》真实合法，本院予以采信。

本院经审理查明，雅思中学东停车场于2017年取得了行政主管部门的规划许可，2019年6月取得了施工许可。上诉人不能提交雅思中学东停车场工程全部竣工资料和要求竣工验收的相关证据，被上诉人也没有提交其督促或通知上诉人竣工验收的相关证据。查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。

本院认为，本案的焦点是合同无效后如何处理，包括是否应当返还履约保证金，是否应当赔偿占用期间的损失及诉讼财产保全保险费等损失。2017年3月14日，上诉人给被上诉人支付履约保证金500万元，2018年2月14日，被上诉人退还上诉人200万元履约保证金，尚有300万元履约保证金至今未返还，双方当事人对合同无效也均无争议。本案中双方当事人签订的《合作协议》无效是因非法分包违反我国法律法规的强制性规定，并不是约定的履约保证金本身违法，而本案涉及的工程已由上诉人实际施工，考虑到双方约定履约保证金的目的是为了督促当事人双方全面履行自己的合同义务，保证工程质量、安全、文明施工等，本身并不具有违法性，而工程验收合格是衡量上诉人是否全面履行合同义务的标志之一，因此履约保证金应参照双方的约定处理较为公平合理。一审法院结合本案上诉人施工的雅思中学东停车场工程已经完工但未验收的事实并参照双方“履约保证金在乙方所承包工程全部竣工验收后7天内无息返还”的约定，不予支持上诉人返还履约保证金及其损失和保全保险费的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人山东益通安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨光福

审判员　　杨安寿

审判员　　曾浩恒

二〇一九年十月二十五日

法官助理彭继武

书记员向俊庭

附：本案适用的相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……