浙江嘉兴克林斯普装饰有限公司与浙江中天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2010)浙嘉民终字第25号

上诉人(原审被告)：浙江中天建设集团有限公司。住所地：杭州市之江中路中天商务楼。

法定代表人：楼永良，该公司董事长。

委托代理人：朱力勤、谢东梅，浙江圣文律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：浙江嘉兴克林斯普装饰有限公司。住所地：嘉兴市洪兴西路昌盛路口。

法定代表人：沈月明，该公司董事长。

委托代理人：徐明福、钱振林，浙江君度律师事务所律师。

上诉人浙江中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人浙江嘉兴克林斯普装饰有限公司（以下简称克林斯普）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2009）嘉南民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托代理人朱力勤、谢东梅，被上诉人克林斯普的委托代理人徐明福、钱振林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2003年11月20日，中天公司与业主嘉兴职业技术学院（以下简称嘉兴技术学院）签订《建筑施工合同》（以下称总包合同）一份，约定由中天公司承包嘉兴技术学院新校区（教学区）I标段的土建及安装工程。2004年11月8日（合同书上写为2005年11月8日，但从工程施工过程及竣工时间看，应为2004年11月8日），承包人中天公司（甲方）与分包人克林斯普（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定：由乙方分包嘉兴技术学院行政办公楼及信息中心室内装饰工程（以下简称讼争工程），工程价款暂定1200万元，工期自2004年11月10日开工至2005年3月30日竣工；合同组成文件包括本合同协议书、中标通知书、分包人的报价书、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、本合同专用条款、通用条款等；合同价款的调整方法为，1.施工根据业主审定的分包方的工程预算书内容施工,工程竣工后由审计单位按时审计,单价不作调整,因业主调整施工用材及设计变更,则以工程联系单签证为准…3.装饰工程的人工工资确定为每工40元;分包方每月25号上报工程量报告，总包方在5日内核实报业主及监理公司，业主核实并支付工程款后五天内，总包方应按业主核定的90%支付分包方工程进度款，工程款在竣工前支付至90%时停止支付，余款待竣工结算后30天内一次付清，扣留2%作质量保修金，待保修期满后十天内一次付清；本工程竣工审计后,分包方按结算总造价7%支付给总包（方）配合费及管理费,税金除外,除此之外,甲方不再向乙方收取其他费用;经三方协商,为便于工程的维修,室内装修质量保修金2%留存业主处,到期后由业主直接返还给乙方;经三方协商,施工过程中涉及到设计变更或调整用材需签证的,可由乙方直接出联系单给业主签证,签证后一份交甲方备案,便于竣工结算;水电费、税金由总包单位按实代扣代交,等等。2005年4月30日，讼争工程通过竣工验收。2005年9月28日，克林斯普制作了工程造价为11028326元的结算书并报送中天公司。2005年11月21日中天公司在收到克林斯普要求支付剩余工程款的函及工程结算书后回函，称工程款结算需待其他工程一并审计后才能进行。2006年3月至2009年1月，浙江万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）接受嘉兴市审计局和嘉兴市财政局的委托，对嘉兴技术学院新校区土建安装I标段工程项目的工程价款结算进行了审核，其中对克林斯普分包施工的讼争工程结算报价核减了4109319元，即讼争工程的审核造价为6919007元。由于克林斯普对该审核造价不认可，2009年4月10日克林斯普向中天公司发出《工程结算联系函》，要求中天公司尽快按约定对工程结算价进行审核确认并支付工程余款。2009年4月13日中天公司回复克林斯普，称中天公司于2009年3月底收到万邦公司的审计报告，要求克林斯普抓紧时间与中天公司进行财务结算。

原审审理中，原审法院委托浙江中磊工程咨询有限公司（以下简称中磊公司）对讼争工程进行了造价审核，鉴定费为65774元。经中磊公司审核，讼争工程造价为8415796元，即第一次鉴定结果8319853元加补充鉴定（一）95943元。但中磊公司的鉴定结论中的中国黑花岗岩板的单价采用的是信息价,为150元/平方米，踢脚板磨边予以了计费。而嘉兴技术学院工程指挥部出具给中天公司的关于行政楼、图书馆室内及楼梯间花岗岩的采购联系单注明,中国黑花岗岩板签证价为115元/平方米，主材料等于材料加凿洞加开槽加磨边加安装费等全部费用，即踢脚板磨边不计费。以联系单为依据，计算上述中国黑花岗岩板、踢脚板磨边费用比鉴定结论少51237元。

原审另查明，2004年12月3日至2006年2月7日，中天公司陆续支付克林斯普工程款6250000元。对于工程款税率,双方当事人均认可为3.78%。

原审法院经审理认为，克林斯普与中天公司之间的《建设工程施工专业分包合同》，合法有效。该合同讼争工程造价经委托中磊公司鉴定，结论为8415796元。由于中磊公司鉴定报告中的中国黑花岗岩板单价采用信息价及将踢脚板磨边予以计费，违背合同关于工程价款调整方法之“施工根据业主审定的分包方的工程预算书内容施工,工程竣工后由审计单位按时审计,单价不作调整,因业主调整施工用材及设计变更,则以工程联系单签证为准”的约定，依法进行调整，对中磊公司多计入的51237元造价予以剔除，即讼争工程实际造价应为8364559元（8415796元-51237元）。克林斯普认为还应按预算书的规定加上少计的税金189530元,对此，中磊公司在鉴定报告补充(二)已作说明,认为预算书重复计算税费，税金计费基数错误，经审查，确认该说明正确并予以采纳，对克林斯普该要求不予支持。中天公司认为中磊公司的鉴定结论中除上述材料单价依据及计费有误外，还存在其他材料单价、计费、取费等方面的错误，经审查，中天公司该意见没有事实依据，不予采纳。

该分包合同约定“本工程竣工审计后,分包方按结算总造价7%支付给总包配合费及管理费,税金除外,除此之外,甲方不再向乙方收取其他费用”，及中天公司已付工程款6250000元，因此，工程款结算时，应扣除以下款项：1.克林斯普应支付中天公司8364559元×7%的总包配合费及管理费585519元;2.克林斯普应承担的8364559元×3.78%税金316180元;3.中天公司已付的6250000元。最后，中天公司应支付给克林斯普的尚余工程款为1212860元。中天公司辩称讼争工程结算应以万邦公司的审计结果为依据，因万邦公司的审计结果系以中天公司与业主嘉兴技术学院之间的合同为依据得出的结论，根据合同相对性原则，该审计结果对合同之外的克林斯普不产生约束力，故中天公司该辩称意见，不予采纳。至于克林斯普要求中天公司承担该工程余款的逾期付款利息的请求。从合同关于中天公司向克林斯普支付工程款（进度款）的时间和方式的约定，即“分包方每月25号上报工程量报告，总包方在5日内核实报业主及监理公司，业主核实并支付工程款后五天内，总包方应按业主核定的90%支付分包方工程进度款，工程款在竣工前支付至90%时停止支付，余款待竣工结算后30天内一次付清，扣留2%作质量保修金，待保修期满后十天内一次付清”，可看出克林斯普得到工程款的前提是中天公司先从业主处得到工程款，除2%的质量保修金外，工程余款的付清，应在中天公司与业主结算后30日内付清。又从中天公司于2009年4月13日回函克林斯普称“我公司刚于2009年3月底收到审计报告，请贵公司抓紧时间来我公司进行财务结算”，可推定中天公司与业主的结算时间为2009年3月底，即克林斯普可于此后的30日内从中天公司处得到工程余款。但中天公司至2009年4月30日止仍未履行付款义务，故中天公司应自2009年5月1日起承担逾期付款利息（其中工程款2%的质量保修金虽约定于保修期满后十天内一次付清，但由于工程款未结算，质量保修金也就无法确定，故综合考虑，质量保修金的逾期付款利息与其余工程款一并同期起计算较妥当）。双方对欠付工程款利息计付标准未作约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于克林斯普请求中天公司支付质量保修金问题，因在处理中天公司应付工程余款时，已将质量保修金计算在内，故对克林斯普此请求不再重复处理。中天公司提出支付克林斯普工程款时还应扣除1％的水电费、误工罚款及分担审计费的意见，因中天公司未提供证据证明，故中天公司此意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，判决：一、中天公司于判决生效后十日内支付克林斯普工程款1212860元及该款逾期付款利息（利息自2009年5月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确定给付之日止）；二、驳回克林斯普其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41668元，鉴定费65774元，合计107442元，由克林斯普、中天公司各负担53721元。

宣判后，中天公司不服，向本院提起上诉称，一、鉴定问题。1、原审法院委托司法鉴定的程序存在错误，根据相关规定，我省各级人民法院在审理民事案件中，需对财政性投资（含参与投资）的建设工程造价进行鉴定时，应出具委托书，统一委托同组财政投资评审机构办理。本案工程系财政投资工程项目，原审未按照上述规定委托审计程序错误。2、鉴定报告遗漏了部分内容，并将虚假材料作为鉴定依据。中天公司与克林斯普签订的分包合同结算依据为审计及联系单，而司法鉴定部门未将签证内容作为依据，只将审计结果作为鉴定依据。且鉴定报告的依据――预算书及结算书的真实性值得怀疑。3、鉴定结论在单价、取费标准等问题上与分包合同的约定不符。单价存在就高不就低现象，在优惠费率上擅自确定了新的优惠费率及计算基数。综上，原审法院委托司法鉴定程序错误，该司法鉴定遗漏重要鉴定依据，鉴定结论错误，不能作为判决依据。万邦公司作出的审计结论，是经嘉兴市审计局、财政局的共同委托，在业主单位、施工单位等相关单位的全面参与下作出，程序合法、依据充分，该审计为双方分包合同中约定的“审计”，应当作为总包单位与分包单位的结算依据。二、原审法院认定应当扣除的费用存在遗漏，还应扣除分摊的水电费、审计费以及罚款。1、双方分包合同约定税金、水电费由总包单位按实代扣代交，由此可见水电费应由分包单位自行承担，在结算时总包单位可根据工程造价比例分摊水电费用。2、双方合同约定分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。也就是说，中天公司根据总包合同义务承担审计费用并有义务承担罚款，克林斯普应当按照造价比例分摊审计费及罚款。三、原审法院认定应当归还质量保修金错误。双方分包合同中约定，经三方协商，为便于工程维修，室内装修质量保证金2%留存在业主处，到期后由业主直接返还给乙方。可见，归还质量保修金的义务在业主而不在中天公司。请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判。

克林斯普答辩称，一、关于工程造价。1、司法鉴定程序合法、公正，鉴定结果科学正确。鉴定单位在法院主持下由当事人双方共同选定，鉴定单位具有人民法院认可的工程造价司法鉴定资格，鉴定依据为双方的合同以及经开庭质证认定的预算书等证据，鉴定单位人员出庭接受了双方当事人的质询。2、财政性投资项目的结算应为中天公司与业主的结算，克林斯普与中天公司的结算不属财政审计监督的范围。鉴定报告依据为经双方核对的工程量和预算价格，符合双方合同约定。联系单均为中天公司与业主单位之间的联系单，没有得到克林斯普的认可，也不是双方合同约定的关于材料价格变更的联系单，且系中天公司在庭审结束后提供，均为复印件，不能作为鉴定的依据。不能因财政审价报告与鉴定报告数额相差较大而推断出鉴定报告不合理。两份报告的依据不同，结果自然不同，财政报告依据的是中天公司与业主的总包合同，而司法鉴定报告依据的是分包合同的约定。两份报告的效力是等同的。财政审计报告与司法鉴定报告存在差异不构成对中天公司的不公平，中天公司作为一个有经验的施工总承包单位，明知总包合同与分包合同的价款存在差异（人工费、材料和费率）仍然签订，表示其愿意接受相应的经营风险。中天公司在与业主结算时，明知财政审价结果与克林斯普的结算书相差较大，仍自行在审价确认书上签字，与克林斯普无关。二、分摊费用问题。1、水电费。分包合同中明确约定，水电费按实代扣代缴，中天公司未提供实际缴付水电费的依据，不能按造价比例分摊。2、审计费和质量罚款。虽然分包合同第九条约定，分包人履行与分包合同有关的所有义务，承担确保分包工程质量的连带责任，但不是就总包合同与总包人承担连带责任。业主对中天公司的质量罚款并非是因分包工程存在质量问题。审计并非克林斯普委托和同意，审计结果与克林斯普无关。且双方在工程竣工结算时因对造价有争议，诉讼中克林斯普提出对分包工程造价鉴定的申请，法院也同意鉴定并委托了鉴定。同时分包合同明确约定，除管理费7%及税金外，中天公司不再向克林斯普收取其他费用，中天公司要求克林斯普承担审计费用及质量罚款没有依据。三、质量保修金。因为分包合同系中天公司与克林斯普两方的合同，业主并不是当事人，中天公司将质量保修金留在业主处，应提交工程质量保修金已经留在业主处，业主同意克林斯普直接领取的证据。中天公司未提交该证据，原审判决由中天公司直接支付正确。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审判决认定事实均无异议，本院予以确认。

中天公司向本院提交94定额及中天公司投标报价书各一份。证明：司法鉴定时定额及优惠费率计算错误。

克林斯普质证认为，该证据均不是新的证据，不予质证。

本院认证认为，本案审理的是中天公司与克林斯普之间的分包合同纠纷，双方在分包合同中明确约定了工程价款的调整方式，其中并未约定需参照总包合同，故上述证据与本案缺乏关联性，不能作为定案证据。

克林斯普二审中无新的证据提交。

本院认为，中天公司与克林斯普签订的建设工程分包合同，已经业主嘉兴技术学院同意，合法有效，双方均应按分包合同的约定履行。二审中双方争议焦点为：工程造价、分摊费用及工程质量保修金的认定与处理。

一、工程造价。首先，中天公司认为讼争工程为财政投资项目，按照规定，应统一委托同级财政投资评审机构办理。涉案工程已经嘉兴市审计局、财政局共同委托万邦公司审计，应以该审计结论为准。对此本院认为，财政审计是审计机关对财政投资建设项目的决算审计，是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，就讼争工程而言，其针对的是中天公司与嘉兴技术学院间总包合同的决算审核，而本案审理的是中天公司与克林斯普之间的分包合同，不属财政审计的范围，财政审计对本案双方当事人并无约束力。因此原审法院经当事人申请委托具有司法审计资格的中磊公司对讼争工程造价进行审核并无不当。其次，中天公司认为其与克林斯普的结算应按总包合同约定，套94定额进行审计，而克林斯普则认为应按分包合同的约定，工程量按实调整，单价按预算价格不作调整。对此，本院认为，根据合同相对性原则，中天公司与嘉兴技术学院总包合同约定的优惠费率及结算条件仅对合同双方有约束力，而中天公司与克林斯间的结算只能以分包合同的约定为准。根据中天公司与克林斯普签订的分包合同约定，合同价款采用可调价格，调整方法为:“施工根据经业主审定的分包方的工程预算书内容施工，工程竣工后由审计单位按实审计，单价不作调整，因业主调整施工用材及设计变更，则以工程联系单签证为准。不可抗力造成的损失以签证为准。装饰工程的人工工资确定为每工40元。”可见，中天公司与克林斯普的结算应以预算书的单价为准，工程量按实调整。经查，克林斯普曾向中天公司提交过预算书，中天公司则将该预算书提交给了嘉兴技术学院。故中磊公司按预算书中的单价、取费方式、优惠费率对工程造价进行审核并无不当。有关联系单部分，按照双方合同约定，因业主调整施工主材及设计变更，应以联系单签证为准。中天公司提交的9份联系单，经审查，其中2004年4月20日、11月19日、12月15日三份联系单与克林斯普提交的联系单一致，中磊公司在审价时已予以考虑，另外6份联系单由于中天公司在审价时未向原审法院及中磊公司提交，中磊公司审价时确实未予以考虑。对此，本院认为，中天公司未在法院规定的举证期限内提交争议联系单，同时未提供证据证明这些联系单已经克林斯普签收确认，故在克林斯普否认收到的情况下，这些联系单对克林斯普无约束力。

二、分摊费用。主要涉及水电费、审计费和罚款的分摊。

1、水电费。根据分包合同约定，水电费由总包单位按实代扣代交。现中天公司未能提供其缴纳水电费用的凭证，故原审法院不予扣除并无不当。

2、审计费。根据分包合同约定,“工程竣工审计后，分包方按结算总造价7%支付给总包配合费及管理费，税金除外。”此应理解为，除总造价7％的费用以外，克林斯普公司不负向中天公司支付其他费用的义务。有关审计费用的分摊，双方并未作出约定，事后亦未达成合意，况且中天公司主张要求分摊的并非其与克林斯普间之间发生的审计费用，而是业主嘉兴技术学院委托审计的费用，中天公司要求克林斯普按施工比例分摊，缺乏依据。

3、罚款。中天公司要求分摊的罚款系因中天公司逾期完工及工程质量未达到钱江杯被业主嘉兴技术学院按合同约定扣罚的费用。中天公司并无证据证实其被业主罚款系因克林斯普公司造成，因此其请求克林斯普按其施工比例分摊该罚款没有合同和法律依据，本院不予支持。

三、工程质量保修金。根据分包合同中约定，质保金留存业主处，到期后由业主直接返还给克林斯普。由于质保金实际系工程款的留存部分，现中天公司已与业主结算完毕，业主是否已将质保金全部支付中天公司不明。同时，由于结算依据不同，业主与中天公司及中天公司与克林斯普间对涉案工程的结算造价不同，质保金的数额也不同，则业主不可能按中天公司与克林斯普间确定的造价如数支付克林斯普应得的质保金。考虑方便当事人诉讼，一审判决该费用由中天公司直接支付并无不妥。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决亦无不当。中天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15716元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李伟

审判员　　刘坤

审判员　　褚翔

二〇一〇年六月十一日

书记员　　邵洁