某某与上海亿家能新材料科技有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0117民初20093号 原告：***，男，1962年6月12日生，汉族，住上海市松江区谷阳北路1027弄65号602室。 委托诉讼代理人：***，上海元才律师事务所律师。 被告：上海亿家能新材料科技有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇中心路599号1幢。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司股东。 被告：上海天民建设工程有限公司，住所地上海市松江区******1号1楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海巨明律师事务所律师。 第三人：上海古松建设开发有限公司，上海市松江区石湖荡镇古松路57号。 法定代表人:**，董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市经纬律师事务所律师。 原告***与被告上海亿家能新材料科技有限公司（以下简称“亿家能公司”）、上海天民建设工程有限公司（以下简称“天民公司”）、第三人上海古松建设开发有限公司（以下简称“古松公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，于2020年12月30日作出（2020）沪0117民初904号民事判决。之后，被告天民公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。经该院审理，于2021年9月29日以原判决认定事实不清、适用法律不当为由裁定撤销了上述一审民事判决，发回本院重审。本院于2021年12月13日立案重审后，依法另行组成合议庭，于2022年1月24日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告天民公司的委托诉讼代理人***、第三人古松公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告亿家能公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告天民公司支付原告剩余工程款16,273,854.25元，并支付利息（以16,273,854.25元为本金，按照月息2%的标准自2014年4月1日起计算至付清为止）；2.被告亿家能公司在应付工程款内承担支付工程款和利息的连带责任。事实和理由：2011年4月初，二被告就被告亿家能公司新建厂房——土建安装附属工程签订了《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），被告亿家能公司系发包人，被告天民公司系承包人，两被告另签订《（厂）房屋拆除合同》（以下简称“拆除合同”）就房屋拆除价款200,000元作了约定。上述两份合同签订后，被告天民公司将两份合同所涉工程全部转给原告实际施工。原告后于2012年按照要求完成所有工程，并经审核结算，亿家能新建厂房——土建安装附属工程项目工程款总计24,667,215元、拆除工程价款200,000元，但原告仅收到来自二被告的工程款7,350,000元，按照工程结算总价扣除5%管理费，再扣除已收款，二被告应向原告支付。同时，二被告应当向原告支付利息损失，利息的标准参照被告天民公司与案外人上***实业集团有限公司签订的《付款协议》得出，原告自愿酌情降低标准；利息的起算点自审价报告的出具日2014年3月20日起算，原告自愿自2014年4月1日起算。故原告诉至本院请求判如所请。 被告天民公司辩称：首先，原告并非实际施工人，而是被告天民公司的内部承包人，原告没有主张工程款的主体资格，双方系挂靠关系；其次，被告天民公司与被告亿家能公司签订合同后未履行完毕即解除了施工合同，后由第三人古松公司继续承包并施工；第三，原告提供的证据中被告亿家能公司的公章也存在伪造的可能；第四，就工程的挂靠关系，被告亿家能公司作为发包人是明知的，被告亿家能公司存在直接向原告付款的情况，原告、被告亿家能公司、***等可能存在利益关系，本案系虚假诉讼；第五，原告的起诉已经超过诉讼时效。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。 被告亿家能公司未作答辩。 第三人古松公司述称：原告诉请所涉工程并非由第三人施工，被告天民公司承包被告亿家能公司的两栋厂房改造工程，在改建完成后，由第三人进行装修工程，其施工范围与本案诉请所涉工程没有交集；第三人与被告亿家能公司之间的装修工程亦尚未结算完成。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 一、合同的签订、履行和结算 2011年，被告亿家能公司作为发包人（甲方）与被告天民公司作为承包人（乙方）签订施工合同，约定：1.乙方承建甲方位于松江区大港镇北首镇中心路的项目改造（以下简称“涉案土建工程”），承包范围为施工图纸所包含的所有内容，主要包括：土建工程、土建安装工程（包括给排水安装工程）。2.开工日期：2011年4月18日，竣工日期：2011年8月28日，合同价款暂估12,000,000元。3.乙方委派原告***担任项目部乙方代表，代表乙方行使合同约定的权利，履行本合同约定的义务和职责；甲方委派***为甲方代表，代表甲方行使合同约定的权利，履行本合同约定的义务和职责。施工合同另对其他事项作了约定。另由被告亿家能公司作为发包人（甲方）与被告天民公司作为承包人（乙方）签订拆除合同，约定双方就亿家能园区23#24#改造墙体拆除（以下简称“涉案拆除工程”）签订本协议，拆除期限为2011年4月19日至2011年5月19日，总价款200,000元。被告天民公司作为甲方与被告亿家能公司作为乙方另签订有安全管理责任书，约定任命***为涉案项目负责人，原告亦在乙方代表处签名并代表被告天民公司一并签署安全承诺书。 上述两份合同签订后，原告实际负责涉案土建工程和涉案拆除工程的施工，但对于原告和被告天民公司之间的内部关系，双方存在争议。 关于涉案土建工程和涉案拆除工程的竣工或者交付日期，原告和第三人称于2012年竣工交付；被告天民公司称其原先不清楚，在原审审理过程中向案外人了解情况时才知晓涉案土建工程和涉案拆除工程于2011年9月竣工交付，在此之后实施后续的装饰装修工程；被告亿家能公司对此未发表意见。 2014年3月20日，上海***建设工程监理有限公司（以下简称“***公司”）就涉案土建工程出具《关于亿家能新建厂房-土建安装附属工程项目结算的审核报告》（以下简称“结算报告”）就涉案土建工程向被告亿家能公司作出审核价为24,667,215元的结算意见。 在原审二审审理期间，被告天民公司持法院调查令向案外人***公司了解情况，案外人***公司向法院出具了书面情况说明。首先，案外人***公司作为亿家能新建厂房-土建安装附属工程项目的监理方出具说明如下：“在监理过程中发现该项目存在以下严重问题：1.本工程实质上为改建工程，但作为装修工程进行了报监，导致工程上用的原材料无法备案；2.部分结构加固工程未按图施工，改造加固图纸也未经审图程序。就以上问题我司多次给业主发函，要求业主解决，均未有结果。2012年5月30日，接业主函，要求我方退场，我方按业主要求退场，并发函告知业主。经公司审慎评定后，认为该工程不具备验收条件……由于该项目无法达到合格工程评估的原因，我司对亿家能改造工程土建安装附属工程资料未进行收集保管。”其次，***公司就《关于亿家能新建厂房-土建安装附属工程项目结算的审核报告》出具如下书面情况说明：1.该公司虽受亿家能公司口头委托，对相关工程进行造价咨询，但至今亿家能公司未回复签订建设工程造价咨询合同，未支付咨询费用；2.该公司于2014年3月20日出具《关于亿家能新建厂房-土建安装附属工程项目结算的审核报告》，该报告只针对被告亿家能公司与被告天民公司间结算的审核咨询意见，过程中未得到被告亿家能公司和被告天民公司的书面确认认可，最终也因未签订咨询合同、未支付相关费用等原因，该公司也未进行进一步的协调，也未出具最终的审价报告。原告和第三人对于前述***公司的书面情况说明均不认可，认为在情况说明上没有工作人员签字和联系方式，不应采信。 在原审审理期间，原告***向法院提供了前述《关于亿家能新建厂房-土建安装附属工程项目结算的审核报告》的原件，该份原件上并无亿家能公司的**，但在该份原件的《工程结算审核汇总表》一页，盖有被告天民公司的印章。被告天民公司对于前述报告原件上印章的真实性不持异议，但认为印章系原告事后私自加盖，被告天民公司未参与工程后续施工，是原告后续到被告天民公司处找到印章保管人要求加盖公章，印章保管人也不清楚原告要求**的用途。在原审二审审理期间，原告自认是自被告亿家能公司处取得前述报告原件，关于亿家能公司未**的原因，原告未作说明，只是称自己拿到报告就走了。 就涉案两个工程的结算，原告另向本院提供了加盖有被告亿家能公司公章和公司股东***签字的《情况说明》、《对账单》，内容分别主要为：1.情况说明——两被告在2011年4月初签订了施工合同以及拆除合同，后被告天民公司将两个合同所涉的工程交由原告***施工完成，原告是实际施工人；落款时间为2020年1月6日。2.对账单——涉案土建工程的工程款为24,667,215元，涉案拆除工程的工程款200,000元，已经支付7,600,000元，截至2019年12月26日，尚欠工程款17,267,215元，手书落款时间为2019年12月30日。审理中，被告亿家能公司委托股东***到庭**：对上述两份证据的真实性予以确认，是其本人签字，公司财务审核后**。 二、原告与被告天民公司的关系 在2020年4月9日的谈话和2020年7月16日的庭审中，原告主张其与被告天民公司系内部承包关系，口头约定过内部承包合同，由被告天民公司扣除工程总价5%的管理费后向其支付余款。后原告于2020年11月5日庭审中改称是被告天民公司承接工程后转包给其施工，在施工人员中，技术员是被告天民公司的员工，其他施工人员是其自行召集，约七八十人，相关的材料费和工人工资均由其自行承担。 原审一审审理中，被告天民公司则称原告自其公司成立即在该公司工作，与被告天民公司存在劳动合同关系，就涉案两项工程，确实由原告负责召集工人、安排生产、采购材料等，但是属于履行职务行为，双方之间并非挂靠关系或转包关系。在原审二审审理中，被告天民公司改称，原告系挂靠在被告天民公司名下承接工程，且被告亿家能公司对此应当明知，被告天民公司就涉案两项工程收取的管理费标准为4.5%。在本案审理过程中，被告天民公司另向本院表示，其从始至终实际从未负责过涉案土建工程和涉案拆除工程的管理事宜。 原审审理中，原告自述其在被告天民公司处缴纳社保，但实际并未签订劳动合同，也并不领取工资，并为此提供2016年7月12日的《上海市单位退工证明》，载明原告自2012年7月1日进入被告天民公司工作，于2016年6月30日因合同解除退工。 原审一审审理过程中，被告亿家能公司的委托诉讼代理人***曾到庭发表意见如下：涉案工程的现场由其负责，最早原告是挂靠在被告天民公司名下，进行土建结构施工，后因被告天民公司不具备装修资质，故原告后挂靠在第三人古松公司名下施工。第三人古松公司仅是进行装饰装修施工，涉案工程的土建结构施工全部由原告完成。 另查明：2019年3月，被告天民公司与原告曾因与涉案土建工程和涉案拆除工程同期进行的长谷陶瓷二期工程相关的工程借款事宜涉讼，在（2019）沪0117民初4092号案件中，原告和案外人***与被告天民公司曾共同确认就长谷陶瓷二期工程，原告和***系挂靠被告天民公司施工，同时被告天民公司向原告及案外人***承诺继续配合两者向发包人催讨工程款。后原告和***通过调解确定由发包人直接向原告和***支付工程款34,346,893元和利息1,300,000元。 相关案件的卷宗材料还显示：被告天民公司作为乙方与案外人上***实业集团有限公司作为甲方曾于2014年8月22日就长谷陶瓷二期工程和涉案土建工程、涉案拆除工程签订《付款协议》，约定：甲方下属上***信息技术有限公司长谷陶瓷二期工程及上海亿家能科技有限公司23号、24号房屋工程均由乙方承建，目前工程均已完工，但甲方一直拖欠工程款，双方就付款达成协议：1.两项工程总金额以最后审计价格为准；2.甲方同意按照以下方式分四期支付乙方工程款：第一期2014年9月20日之前支付10,000,000元、第二期2014年10月30日之前支付10,000,000元、第三期剩余工程款暂扣15,000,000元以外部分，甲方于2014年12月30日前支付，余款15,000,000元甲方于2015年6月30日前全部付清。甲方***支付上述任何一期款项的，乙方有权要求甲方立即支付除余款15,000,000元以外的全部款项，如果此前双方就利息有约定的，甲方仍需按照之前约定每天按照应付款项千分之一向乙方支付利息。原审审理中，原告自述其是参照前述协议约定的标准向二被告主***损失，并自愿酌情降低。 三、关于施工合同等是否解除等争议 被告天民公司表示，在其收到部分工程款后，由于涉案土建工程因为未报建取得建设工程施工许可证，被行政机关责令停工，此后被告亿家能公司希望以装修工程的名义报建，但由于被告天民公司资质等级不够，因此转而通过招标由第三人作为总包进场。此后被告天民公司未再参与工程施工。 对此，第三人确认其进场对涉案两项工程所在房屋的装修工程进行施工，系在涉案两项工程完成后施工，与涉案两项工程无涉。第三人同时**，被告天民公司承建被告亿家能公司的2栋厂房改造，每栋厂房均为3层，层高6米，被告天民公司负责改造隔层，第三人仅在涉案土建工程完成后进入房屋开始装修，被告亿家能公司目前与其尚未完成结算。 另查明：2011年7月5日，上海市松江区建设和交通委员会以涉案两项工程无施工许可证、未报监为由责令停止施工并进行整改。 2011年7月8日，上海市松江区建设和交通委员会制作**笔录一份。在该份笔录中，工作人员询问被告亿家能公司代表，“你工程实为厂房改建工程，为何报建表上工程名称为内部装修”。被告亿家能公司的代表称，“该厂房原外墙渗水、窗门老化，我公司按照客户要求对外墙进行了重做，对老化门窗进行更换，并对室内重新吊顶，故我公司认为该工程为室内及外墙装修工程。”工作人员询问，“对我巡查组于2011年7月5日所做的现场笔录是否有异议？”被告亿家能公司的代表称，“有，我们对现场笔录上的建筑面积与造价有异议，实际应为建筑面积13,328.16平方米，造价为700万元。” 2011年7月11日，被告亿家能公司向第三人发出中标通知书，告知第三人23#、24#装修工程由第三人中标。第三人向本院提供了其与被告亿家能公司于2011年7月10日签订的承包范围为“立面、室内水电安装及装修”的《协议书》，合同价款为6,580,000元。 2011年8月2日，上海市松江区建设和交通委员会向被告亿家能公司做出责令改正、警告、罚款50,000元的行政处罚。 再查明：在承包涉案土建工程和涉案拆除工程时，被告天民公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质和建筑装修装饰工程专业承包三级资质（可承接单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工）。 在承包涉案两项工程所在房屋的装饰装修工程时，第三人具备建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。 四、二被告已付款情况 原审审理中，原告自认被告天民公司就涉案两项工程向原告实际支付工程款4,750,000元。原告确认除4,750,000元之外，另自被告亿家能公司处直接取得2,600,000元，合计7,350,000元。关于被告亿家能公司已向被告天民公司支付的款项金额，原告在原审中曾主张为5,000,000元，但称是从案外人口头**中得知，无书面证据证明。 被告天民公司则主张其自被告亿家能公司处取得工程款4,750,000元，扣除4.5%的管理费后向原告转付工程款4,536,250元。 为证明主张，被告天民公司实际向法院提供了取得工程款4,750,000元和转付工程款4,536,250元的银行转账明细（所有转账明细均系2011年9月至2012年10月期间发生）。原告虽亦向法院提供了部分银行转账明细，但始终无法清楚说明哪些特定范围内的流水是针对涉案土建工程和涉案拆除工程，导致双方一直对账未成。 在本案审理中，原告经过核对，最终确认了被告天民公司提供的取得工程款4,750,000元和转付工程款4,536,250元的银行转账明细。 五、关于原告请求权基础的释明 审理中，本院向原告释明原、被告之间的法律关系可能被认定为发包人知晓的挂靠关系的风险，并且向原告说明了相应的法律后果，询问原告是否要求变更诉讼请求为直接要求被告亿家能公司承担相应的法律责任，原告在法院释明后仍然坚持原告和被告天民公司之间的关系为转包或分包关系，坚持原来的诉讼请求。 以上事实，主要由施工合同、拆除合同、安全管理责任书、结算报告、对账单、情况说明、资质证书、退工证明、付款协议、（2019）沪0117民初4092号民事判决书、（2017）沪0117民初16078号民事调解书及当事人**为据，本院予以确认。 本院认为，本案首要的争议焦点是原告和被告天民公司之间的关系。对此，原告主张系转包关系，被告天民公司则主张为挂靠关系。从已查明的事实来看，原告系作为被告天民公司的项目经理直接出现在合同上，并无证据显示原告与被告天民公司之间进行过内部结算，原告自认被告亿家能公司存在直接向其支付欠款的情况；原告曾认可其在与涉案工程同期进行、关联紧密的长谷陶瓷二期工程中与被告天民公司之间为挂靠关系；被告亿家能公司的股东***亦曾到庭**就涉案的两项工程，原告系挂靠被告天民公司施工；综上，本案中原告和被告天民公司之间的关系应当认定为挂靠关系。 鉴于原、被告系挂靠关系，同时结合被告亿家能公司股东***的**，被告亿家能公司对于原告挂靠施工的事实应属明知，因此被告亿家能公司与被告天民公司之间就涉案土建工程和涉案拆除工程签订的两份合同属于意图以合法形式掩盖无资质主体承接工程事实的通谋虚伪表示行为，应当归于无效，真实的合同相对方应为被告亿家能公司和原告。因此被告天民公司仅需就其已收取工程款的部分向原告承担责任。关于被告天民公司已收取的工程款数额，原告称为5,000,000元，但并未提供充分证据证明，本院结合本案的证据对被告天民公司所述的收到4,750,000元工程款的说法予以采信。关于该笔4,750,000元工程款的转付，虽然被告天民公司自认其在扣除4.5%的管理费后仅向原告转付工程款4,536,250元，亦自认从未对工程尽到管理义务，但考虑到本案中原告在诉请中已自愿按照5%的标准扣除管理费、被告天民公司对原告的诉讼请求提出了时效抗辩等因素，本院认定被告天民公司已无需负担向原告支付工程款的义务。 又鉴于原告系不具备施工资质的个人，因此被告亿家能公司和原告之间就涉案土建工程和涉案拆除工程签订的两份合同亦归于无效。合同无效后，工程经竣工验收合格的，承包人仍可参照合同约定主张工程款。虽然本案中各方均未提供涉案工程竣工验收的直接证据，但从各方**和被告亿家能公司出具的《情况说明》、《对账单》来看，涉案的两项工程应当已经过竣工验收和结算，故基于现有的证据，被告亿家能公司应按照其确认的数额直接向原告支付相应的工程款。但鉴于原告目前的诉讼请求是以被告天民公司为合同相对方提出，对于被告亿家能公司，仅是援引司法解释关于实际施工人的规定要求被告亿家能公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，本院难以直接判决被告亿家能公司对相关债务承担责任。在本院向原告释明法律关系和法律风险，询问原告是否要求变更诉讼请求后，原告仍然坚持其与被告天民公司之间存在转包或分包的法律关系，坚持原先的诉讼请求，故本院对于原告基于其主张的法律关系对被告亿家能公司提出的诉讼请求，难以支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费119,443元，财产保全费5,000元，由原告***负担（已付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年九月九日 书　记　员　　*** 附：相关的法律条文 一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过） 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日通过） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二○二一年九月九日 书记员*** 附：相关法律条文