云南先锋煤业开发有限公司、昆明煤炭设计研究院建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终159号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南先锋煤业开发有限公司。住所地：云南省寻甸回族彝族自治县先锋镇大岭岗村。

法定代表人：王朝文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：方芳，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明煤炭设计研究院。住所地：云南省昆明市白塔路***号（云煤大楼后院）。

法定代表人：孙涛，该院院长。

委托诉讼代理人：李俐，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘建疆，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南先锋煤业开发有限公司（以下简称先锋煤业）因与被上诉人昆明煤炭设计研究院（以下简称煤炭设计院）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1595号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭于2019年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人先锋煤业的委托诉讼代理人郑晓琴、方芳，被上诉人煤炭设计院的委托诉讼代理人李俐、刘建疆到庭参加了诉讼。经批准延长审限，本案现已审理终结。

先锋煤业上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第四项，并依法驳回煤炭设计院一审的全部诉讼请求、支持先锋煤业的一审反诉请求；2.本案的一、二审诉讼费由煤炭设计院负担。事实与理由为：1.原审判决认定事实错误。（1）本案涉案工程因煤炭设计院违约，并未竣工验收交付。本案中，按照先锋煤业与煤炭设计院所签订的“云南先锋露天煤矿65/300万吨，年扩建项目生产系统工程”的《设计施工总承包合同》约定，煤炭设计院为涉案工程的总承包方，且涉案工程为交钥匙工程。按照双方约定，本案所涉工程的验收程序包括单机试车、联动试车、重载试车和72小时的试生产运行，而工程竣工的标志为重载试车完成后进行72小时试生产考核，试生产考核合格后系统正常运行30天内，无故障，才视为竣工。而在本案一审中，煤炭设计院并未提交证据证明其已经按照合同约定完成了总包合同项下的各项义务，也未能提交证据证明该合同项下涉案工程已经完成所有的验收程序且已经验收合格。而一审法院在先锋煤业提交证据证明工程存在质量问题且尚未竣工验收的情况下，主观认定本案项下所涉工程已经验收。这不仅不符合当事人之间的合同约定，也与庭审中所査明的事实完全相反。首先，根据《设计施工总承包合同》约定，煤炭设计院应负责完成该合同项下所涉工程的各项承包范围，并按合同约定完成包括单机试车、联动试车、重载试车和72小时的试生产运行等在内的所有工作，将竣工验收合格的工程交付给先锋煤业使用。而该合同项下工程的承包范围包括初次筛分、带式输送机、原煤缓冲仓（圆筒仓）、筛分楼、产品煤仓、带式输送机转载站、供配电及集中控制、给排水、通风及除尘、栈桥、场内（道路、支档）工程等10个单项工程，以及整个工程范围内的竣工验收。合同约定的工期累计为390天，从2011年9月1日起算（日历天数，从合同约定正式开工之日至重载试车之日止），重载试车后两个月内必须完成装置生产考核。其次，根据该合同专用条款第7条的约定，该合同项下工程包括竣工试验，所谓的竣工试验，即煤炭设计院应负责编制联动试车、开车方案，解决因此而产生的问题，配合先锋煤业开展单项工程考核，同时按性能保证与考核标准的要求完成考核。该合同第9条亦约定，在工程竣工验收合格后15日内，先锋煤业组织72小时的性能考核，在性能保证的基础规定条件下，若出现达不到规定的性能保证数据时，煤炭设计院有义务免费进行整改，整改时限为72小时。因煤炭设计院原因导致工程、单项工程或工程的任何部分未能通过竣工后试生产，煤炭设计院自费修补缺陷，重新进行试生产。煤炭设计院重新进行试生产时如仍未通过，则应承担违约责任。该合同第13.1条亦明确约定“竣工的标志为重载试车完成后进行72小时试生产考核，试生产考核合格后系统正常运行30天内，无故障，才视为竣工”。从上述约定可以看出，本案所涉工程的验收程序包括单机试车、联动试车、重载试车和72小时的试生产运行，其中，重载试车和试生产同时进行。而鉴于本合同项下的工程为煤炭设计院承担项目的全过程管理、控制和服务的交钥匙工程，故煤炭设计院所负责的工程只有经过上述各项验收程序，即通过单机试车、联动试车、重载试车和72小时的试生产运行后，再正常运行30天后，方视为本合同项下的工程验收合格。然而，该合同项下工程在进行重载试车和试生产的过程中，因该工程的噪音、粉尘太大，导致周边居民投诉而被迫终止(对于该事实，煤炭设计院在庭审中是认可的)，也即，煤炭设计院所完成的工程是不符合合同约定的。而在重载试车和试生产第一次未能通过后，煤炭设计院也并未按合同约定对设备和项目进行整改，也未按合同约定再次报先锋煤业进行重载试车和试生产，导致该项目至今仍未竣工验收，更未交付先锋煤业使用。故按照合同约定，煤炭设计院的行为已构成违约，并应按合同约定向先锋煤业承担违约责任。再次，一审法院据以认定的证明工程已通过重载试车的证据，即煤炭设计院所提交的2013年4月2日《生产考核申请表》上并无先锋煤业的任何签章，而且在庭审中，先锋煤业即提出请煤炭设计院提交该申请表上所注明的该申请表的附件，即联动、重载试车合格记录、生产考核方案等附件，但直至一审庭审结束，煤炭设计院均未能提交。故，无论是证据材料还是事实都可以证明，上述验收程序均未完成，也未经先锋煤业验收合格。也正是因为如此，在煤炭设计院所提交的证据中，即《工程竣工初验报验单》上也没有先锋煤业的任何签章，煤炭设计院也提交不出工程已经联动、重载试车验收合格的验收表。最后，先锋煤业与煤炭设计院在所签订的关于涉案工程的合同中，对涉案工程的验收时间节点有着明确的约定，但一审法院却只采信对煤炭设计院有利的条款，对上述条款进行了割裂、错误的解释。从当事人间签订合同的约定可以看出，除完成重载试车外，试生产考核也是该合同项下工程竣工的重要验收标准，而且是煤炭设计院最重要的合同义务，而上述约定也与《设计施工总承包合同》第一条中所约定的工程承包范围的约定相互印证。在一审法院所认定的补充协议中，并没有任何条款约定说该补充协议约定取代或更改了《设计施工总承包合同》的约定。故，一审法院认定应以“重载试车完成作为竣工标志”无任何事实证据和法律依据，而且在事实上，如前款所述，煤炭设计院也未完成重载试车。综上所述，先锋煤业认为《设计施工总承包合同》《设备采购购销合同》《系统集成合同》《设计施工总承包补充合同》等均合法有效，双方即应严格按照上述合同的约定履行义务，否则即应依约依法承担违约责任。（2）本案中，煤炭设计院所主张的工程款的付款条件尚未成就。根据双方所签订的《设计施工总承包合同》《设备采购购销合同》《系统集成合同》《设计施工总承包补充合同》等合同的约定，煤炭设计院无权要求先锋煤业支付款项。相反，先锋煤业已经严格按照合同约定履行了付款义务，而煤炭设计院却出现了根本性的违约行为，理应向先锋煤业承担违约责任。另，涉案工程二审审结报告并不能直接作为付款和付款条件已经成就的依据，一审法院直接以二审审结报告作为先锋煤业应付款的依据与合同约定不符。首先，根据双方所签订的《设计施工总承包合同》的约定，合同价格是以双方所共同确定的造价二审单位审定的结果为准。《设计施工总承包合同》专用条款第12.3条及《设备采购购销合同》《系统集成合同》对付款方式进行了明确约定的约定，上述合同签订后，先锋煤业已经按合同约定履行了相关的付款义务。根据先锋煤业与煤炭设计院于2018年8月22日的对账确认可知，先锋煤业已经按照合同约定的付款进度，如约足额地按照煤炭设计院所发出的委托支付令要求，向项目的分包商支付了设备款和安装款，同时，也按照合同约定的付款进度，向煤炭设计院支付了设计费和总包管理费以及系统集成费用，总付款金额已达71254890元，上述付款金额已超过二审审结结果的82%，根据双方所签订的合同约定的付款方式，涉案工程款进度款在支付至70%时即可停止支付，剩余尾款应在工程完工、考核达标、资料提交、工程评审、竣工验收后，依据相关报告后支付。鉴于本案中涉案工程尚未通过重载试车和试生产考核，故尾款的支付条件尚不成就，先锋煤业无需向煤炭设计院支付工程尾款，且先锋煤业的付款符合合同约定，不存在违约行为。其次，涉案工程二审单位云南天一工程造价咨询有限公司（以下简称天一公司）在向法院提交的情况说明，即上述报告因为尚未经先锋煤业的审核确认，且天一公司尚需完善报告，故该报告尚不符合造价审计的相关规范，是不能直接作为合法有效的报告进行使用的，而一审法院却在连造价审核单位都未认可的情况下，就直接将该报告作为定案证据进行使用，严重违反法律规定。此外天一公司已经明确说明，审结报告中尚未包含索赔事项，故先锋煤业对该工程的应付款实际上也是未确定的。（3）本案系煤炭设计院违约，其应向先锋煤业承担违约责任，先锋煤业的反诉请求有事实和法律依据。先锋煤业反诉追究煤炭设计院的违约责任不仅符合双方已签合同的约定，而且煤炭设计院亦当庭认可，其未能完成合同约定的包括试生产考核在内的一系列合同义务。涉案工程的整个现状也清晰地表明，工程至今不仅无法使用，而且由于煤炭设计院怠于履行合同约定的工程保护义务，导致工程各设备已经无法启动。根据合同约定，煤炭设计院应向先锋煤业承担包括但不限于工期逾期、质量不合格、未按合同约定通过试生产考核、未履行已完工工程交付先锋煤业之前的保护责任等在内的违约责任，违约责任的承担方式包括支付违约金并赔偿先锋煤业因此而遭受的损失，同时，该工程返修和维护的费用均应由煤炭设计院承担。根据双方所签订的《设计施工总承包合同》第15条的约定，如工程质量不符合规定的，煤炭设计院应负责无偿返工或修理，如因此导致工期逾期，则每逾期一天，煤炭设计院按合同签约价（计6640.95万元）的千分之0.8向先锋煤业支付违约金，同时赔偿先锋煤业因此而遭受的损失，先锋煤业有权从工程进度款、或竣工结算款、或约定提交的履约保函中扣除相应金额。另，如煤炭设计院所负责的工程不能通过试生产考核，则按照《设计施工总承包合同》第9.5条的约定，未通过试生产考核而产生的修复费用由煤炭设计院承担，且如因此给先锋煤业增加了额外费用，也应由煤炭设计院承担，同时，煤炭设计院还应就此向先锋煤业支付违约金。先锋煤业认为，《设计施工总承包合同》项下的工期为390天，从2011年9月1日起算，时至今日，在先锋煤业已经向煤炭设计院支付了髙高达71254890元的款项后，煤炭设计院却至今未按合同约定将合格的工程交付先锋煤业使用，先锋煤业按照合同约定要求煤炭设计院承担违约责任依法有据。一审法院和鉴定人均至现场看过涉案工程的现状，煤炭设计院事实上根本没有像其所述对涉案工程采取任何的保护措施，而且也没有对设备进行任何的维修维保措施，设备设施无任何的保护装置，甚至连简单的除尘、防雨工作都没有做过。按照双方所签订的关于涉案工程的合同约定，工程保护、设备的维修维护义务均应由煤炭设计院承担，在煤炭设计院都未能履行上述义务的情况下，一审法院还判决先锋煤业付款，并判决先锋煤业承担看守费用错误；2.本案中，一审法院对举证责任的分配原则适用错误。鉴于本案本诉部分系煤炭设计院向先锋煤业主张涉案工程已竣工，付款条件已成就，煤炭设计院理应就工程已达到合同约定的验收、交付标准向法庭进行举证，而一审法院却将这一责任认定为应由先锋煤业承担，无任何法律依据。首先，本案在审理过程中，先锋煤业因提起反诉，已就工程质量问题申请司法鉴定，并也经法院依法同意。根据双方所签订的《设计施工总承包合同》专用条款第6,2,4条第7款的约定，“已完工工程未交付先锋煤业之前，设计院按协议条款约定负责已完工程的成品保护工作，期间发生损坏的，设计院自费予以修复”，然而，煤炭设计院在合同签订后，并未按该约定对涉案工程予以保护，从而导致在先锋煤业申请对涉案工程进行质量鉴定时，司法鉴定机构认为因涉案工程放置时间过长，其现状存在较大的安全隐患，启动机器进行鉴定会带来安全和环保问题，故无法启动鉴定而退件。先锋煤业认为，鉴定机构的退件恰恰说明了煤炭设计院未按合同约定完成涉案工程的保护工作，以致于涉案工程至今已无法正常运行和启动，由此而产生的责任理应由煤炭设计院承担。同时，因此而导致鉴定不能，无法查明事实的责任也应当由煤炭设计院承担。有鉴于此，先锋煤业事实上已经按照法律的规定完成了举证责任，煤炭设计院不仅未能完成证明涉案工程已竣工，付款条件已成就的举证责任，而且正是因为煤炭设计院怠于履行合同义务的违约行为，导致本案鉴定不能，由此而产生的法律责任和后果本应由煤炭设计院承担。尽管本案未能完成鉴定，但鉴定机构所出具的函件以及笔录，已经足以说明煤炭设计院的违约行为是客观存在的，本案涉案工程的质量尚未经过竣工验收程序的事实也是客观存在的。其次，本案为建设工程合同纠纷，无论是根据法律规定还是合同约定，煤炭设计院作为该工程的总包方，都负有对工程质量向发包人承担责任的义务，并在工程竣工交付前对工程履行保护的职责，而在没有其它法律规定的情况下，一审法院以先锋煤业怠于接收工程为由免除煤炭设计院的交付义务、对工程的保护义务以及证明工程质量合格的义务，无任何法律和合同约定的依据。本案中，先锋煤业举证证明已按合同约定履行了支付工程进度款的义务，而煤炭设计院却未举证证明其履行了合同约定的试生产、重载试车、按期完工、保护已完工程、维修维护等义务，其理应承担举证不能的责任，并依法依约向先锋煤业承担违约责任。故现提起上诉，恳请二审法院对本案事实予以重新认定，依法予以改判并支持先锋煤业的上诉请求。

煤炭设计院答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实与理由为：1.本案中案涉工程已竣工且应视为竣工验收。（1）根据双方当事人所签《设计施工总承包合同》约定的解释合同文本优先顺序，合同协议书本身、合同中的专用条款均约定竣工为重载试车完成，而非先锋煤业所认为的生产考核72小时，试生产考核合格后系统正常运行30天内无故障才竣工。根据合同专用条款第9条的约定，生产考核是由先锋煤业组织，煤炭设计院协助完成，即生产考核是先锋煤业的义务，工程竣工验收后，煤炭设计院履行的只是协助义务，生产考核工作并不是工程竣工、验收的标准。在先锋煤业未组织该项工作的情况下，煤炭设计院无法单独完成竣工以后的配合、协助工作。（2）煤炭设计院已经按照合同约定完成全部分项工程、重载试车工作，且所有分项工程及重载试车工作均经先锋煤业及监理单位验收且合格。煤炭设计院在完成合同约定工作后，于2013年7月16日向监理单位提交了整体工程竣工初验报验单，经监理单位审核后认为工程符合法律法规及合同要求，可以组织验收。（3）根据《设计施工总承包》专用条款第9条的约定，在一、二审过程中双方均认可该工程已进行了生产考核，只是对生产考核没有72小时的原因各执一词，可见该工程已竣工验收合格。（4）在起诉时，一审结算审计书已经双方当事人及审计单位签章确认，二审结算审计也已作出，根据法律规定及合同约定，工程结算应该是在施工、竣工、验收合格后进行；2.本案涉案工程质量合格。（1）先锋煤业没有任何证据证明该工程在生产考核过程中当地村民以噪音、粉尘大而阻挠生产考核。煤炭设计院所举证据已证明全部分项工程及单机试车、联动试车、重载试车等工作均已完成且都经过先锋煤业及监理单位验收且合格。（2）案涉工程竣工验收至今6年多时间，已过了双方约定质保期，先锋煤业从没有向煤炭设计院提出质量问题，只是以二审审计未完成为由拖延支付工程款及拒不接收工程。在一审诉讼中，先锋煤业才提出工程存在质量问题并申请鉴定，因不具备鉴定条件，司法鉴定机构作出了终止鉴定决定。根据双方合同的约定，先锋煤业应在重载试车完成后14天内接收工程；3.本案中案涉工程的总价款在一审法院审理过程中双方均表示认可二审审计单位审定的金额，经对账先锋煤业已支付71254890元，还应支付16027521.62元。

煤炭设计院向一审法院起诉请求：1.先锋煤业支付工程及设备尾款16564596.18元及利息2737394.29元（利息自2013年7月31日起至起诉之日止，按银行同期贷款利率计算，本息合计19301990.47元）；2.先锋煤业支付因迟延支付尾款给煤炭设计院造成的损失101465.49元；3.先锋煤业支付自2013年4月16日起至2016年8月31日止看护工程产生的看护费用162000元及2016年9月1日至先锋煤业接收工程之日止的看护费用；4.本案诉讼费由先锋煤业负担。

先锋煤业反诉请求：1.煤炭设计院支付因其工期逾期、质量不合格等违约行为而产生的违约金和损失费8000万元；2.本案全部诉讼费均由煤炭设计院负担。

一审法院经审理认定事实：1.2011年4月19日，本案双方当事人签订《设计施工总承包合同》，约定由煤炭设计院承包露天煤矿65/300万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目。工程项目范围为按照合同约定完成工程施工图纸设计、材料采购、施工建设、人员培训、单机试车、联动试车及重载试车，由煤炭设计院负责编制试车方案、生产考核、竣工结算、煤炭设计院所采购的各种材料的性能和质量考核验收等工作。合同的第一部分第四条约定合同工期为390天（工程起算日期为开工日期，合同约定正式开工之日至重载试车之日止），重载试车后两个月内必须完成装置生产考核。工程起算日期为2011年9月1日，竣工日期为重载试车完成。合同第六条约定合同总价为6640.95万元，以最终结算审定价为准，即以造价二审单位天一公司审定的结果为准。合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定；2.2012年5月4日，本案双方当事人签订《设备采购购销合同》，约定先锋煤业将其露天煤矿65/300万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目中所需工艺、电气、给排水、消防、通风、除尘等设备交由煤炭设计院完成采购、调试、人员培训等服务，合同总价为2028.84万元，此价格作为办理设备预付款、进度款的依据。合同第14.2条约定，签订合同后先锋煤业预付合同总价的20%，货到现场验收合格后，付至60%（含预付款），先锋煤业收到增值税发票后，付至75%（含预付款），安装调试验收合格（单机试车）后，支付总价15%的款项，工程完工、考核达标、资料提交、工程评审、整体竣工验收、人员培训完成、审计完成后，支付总价5%的款项，剩余的5%作为质量保证金，待设备质保期满两年经发包人检查验收合格后一个月内支付质量保证金的60%给设备供应商，质保期满三年经发包人检查验收合格后一个月内支付剩余质量保证金（不计息）给设备供应商。第23.2.1条约定，在系统重载试车完成后15天内，先锋煤业组织72小时的性能考核。在性能保证的基础规定条件下，若出现达不到规定的性能保证数据时，煤炭设计院有责任免费进行整改，整改时限为72小时。整改后先锋煤业应组织第二次性能考核，在第二次性能考核中仍然达不到性能保证指标的要求，煤炭设计院承担违约责任；3.2013年1月16日，本案双方当事人签订《设计施工总承包补充合同》，对原合同中约定的设计、施工内容部分进行了优化，进行了设计变更、增加了工程签证。合同第四条约定合同工期为390天（工程起算日期为开工日期，合同约定正式开工之日至重载试车之日止），重载试车后两个月内必须完成装置生产考核。工程起算日期为2011年9月1日，竣工日期为重载试车完成；4.2013年3月1日，煤炭设计院提交《单机试车申请表》，先锋煤业审定意见为同意试车。2013年3月12日，煤炭设计院提交《联动、重载试车申请表》，先锋煤业审定意见为同意试车。2013年4月2日，煤炭设计院提交《生产考核申请表》，先锋煤业审定意见为同意进行生产考核。此后双方均称未能完成生产考核，但对于未完成的原因各执一词；5.2014年12月，云南天赢工程造价咨询有限公司（以下简称天赢公司）对煤炭设计院施工的土建工程部分作出结算审定书，审定金额为40751336.14元。2015年9月，天赢公司对设备采购安装工程部分作出结算审定书，审定金额为27513376.56元。2016年5月30日，天一公司作出《云南先锋露天煤矿65/300w万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目—土建工程竣工结算审核说明》《云南先锋露天煤矿65/300w万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目—安装工程竣工结算审核说明》，对上述两项工程最终审定金额分别为39782603.94元、28586777.03元，审减率分别为2.38%、0.02%。另外还对简仓耐磨、管理费及设计费作出审核说明，其中简仓耐磨砂浆的审定金额为810684.10元、管理费及设计费为7200000元。审核说明上先锋煤业未盖章，天一公司盖章的时间为2016年5月30日。庭审中先锋煤业对二审审定结果表示认可，但主张应扣除质量有问题部分的工程款项；6.2015年12月10日，昆明仲裁委员会对云南创鑫金属结构工程有限公司（以下简称创鑫公司）与煤炭设计院、先锋煤业合同纠纷作出裁决，确认创鑫公司完成的涉及本案工程中的钢结构工程总造价为10908507.71元。双方均认可因创鑫公司对一审审计的工程价款不予认可，该笔款项未包含在一、二审的审计结果中；7.经先锋煤业申请，一审法院委托云南博信司法鉴定中心（以下简称博信鉴定中心）对涉案项目的工程噪音、粉尘、钢结构防锈涂层等工程质量是否符合合同约定和验收标准，如工程质量不合格，则造成质量问题的原因及整改费用进行鉴定。博信鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，称因现场设备不能启动和运行，无法满足正常检测的条件，致使鉴定工作无法进行；8.经对账，双方认可先锋煤业向煤炭设计院支付的总金额为71254890元，但对其中一笔4537670元的款项性质认识不一。

一审法院基于以上事实认为，1.双方当事人所签订的《设计施工总承包合同》《设计施工总承包补充合同》《设备采购购销合同》均系双方真实意思表示，合法有效。根据《设计施工总承包合同》第一部分第四条对工期的约定、第三部分专用条款第8条对工程接收的约定，表明双方约定的竣工标志为重载试车完毕。尽管先锋煤业主张根据合同专用条款第13条的约定，竣工标志为重载试车完成后进行72小时试生产考核，但该约定与前述两条约定冲突，而双方于2013年1月16日签订的《设计施工总承包合同补充合同》中再次对竣工时间进行了明确，由于补充协议在后签订，与原协议冲突的，应以补充约定为准。同时结合《设计施工总承包合同》专用条款第九条标题“竣工后试生产”，亦能看出试生产考核时竣工后由先锋煤业组织实施的一项程序，而非竣工标志。因此，根据双方合同约定，重载试车完成即为竣工合格；2.根据双方合同约定，涉案工程的试车顺序为单机试车、联动、重载试车、试生产考核，且每一项的试车均需以前一项合格为基础方可启动。煤炭设计院2013年4月2日提交《生产考核申请表》表中附件1为联动、重载试车合格记录，监理单位和先锋煤业在同日的审定意见均为同意进行生产考核。《云南先锋露天煤矿65/300万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目工程技术专项方案业主审批单》中再次列明附件包含“联动、重载试车完成后合格记录”，结合前述约定，可以认定在2013年4月2日前涉案工程的联动、重载试车即已完成，工程已竣工验收合格；3.对于工程质量问题，在本案审理过程中经先锋煤业申请，法院组织双方及鉴定人员到现场勘查，由于设备无法启动，无法满足正常检测的条件，故不能做出鉴定结论。在涉案工程、设备已达到合同约定竣工验收合格的条件下，先锋煤业如主张存在质量问题，应由其承担举证责任，在其不能提交相应证据亦不能通过鉴定方式予以证实的情况下，应由先锋煤业承担举证不能的不利后果。其次，对于先锋煤业认为根据合同通用条款12.3条的约定，不论由于何种原因引起暂停工作的，都应由煤炭设计院保护工程提供安全保障，因此导致不能鉴定的责任应由煤炭设计院承担的问题。一审法院认为该约定系针对在施工过程中由于各种原因导致的工作暂停，不包括在工程竣工后发包方拒绝接收工程所产生的责任。根据合同专用条款第8.3条的约定，工程竣工日期为重载试车完成，发包人14天内须向承包人颁发工程接收证书，以工程接收证书上记载的重载试车完成日期为准。在合同实际履行中，先锋煤业未在完成重载试车14日内接收工程并颁发接收证书，此时即应免除煤炭设计院的交付义务。工程竣工前，工程及进度主要受施工方控制，工程的保护、保障义务确应由施工方承担。但工程竣工验收合格后，先锋煤业即应按约接收工程，并组织进一步的试生产考核等，煤炭设计院除还负有配合进行试生产考核及正常的质量保修等义务外，不再对工程的“安全保障”承担责任。故对先锋煤业的该项主张不予支持。第三，经现场勘查，由于工程中所用的机械设备和电气设备停置过久，如强行启动、运行，会存在较大风险，而整条设备生产线的持续运行是进行质量问题鉴定的必要条件，重新选取鉴定机构并不能解决这一问题。故对先锋煤业请求重新选取鉴定机构对质量问题进行鉴定以及对“不能进行质量鉴定的原因为何”进行鉴定的申请不予同意；4.煤炭设计院所完成的工作内容主要包含（1）土建工程和设备安装工程。（2）管理费和设计费。（3）简仓耐磨砂浆。（4）双方认可但未包含于一、二审审计结果中由创鑫公司完成的部分。首先，根据双方合同第13.2条的约定，承包人向发包人提交竣工结算报告及结算资料，发包人报造价审计单位进行竣工结算一审和二审工作。合同价格以最终结算审定价为准，即以造价二审单位天一公司审定的结果为准，故对于前三项，应当以天一公司最终的审核结果为准。煤炭设计院诉请按照一审单位天赢公司审计金额作为结算依据与双方约定不符，不予支持。先锋煤业虽未在附件的审核定案表上盖章，但在本案审理过程中认可该审定金额，根据双方合同约定，应以天一公司审核认定的日期作为结算日期，根据审核结果，土建部分的审定金额为39782603.94元、安装工程部分的审定金额为28580615.87元、管理费及设计费审定金额为7200000元、简仓耐磨砂浆审定金额为810684.10元。其次，对本案分包人创鑫公司完成的工程款，尽管该部分工程款未按双方合同约定的方式进行结算，而是由创鑫公司向煤炭设计院提出仲裁，并在仲裁中以司法鉴定的方式予以确定。由于创鑫公司所完成的部分工程，本案双方当事人均认可包含于煤炭设计院所完成的全部工作范围内，而该工作成果最终归先锋煤业享有，故该部分款项在煤炭设计院向创鑫公司支付后最终应由先锋煤业承担，该部分款项为10908507.71元。以上款项合计为87282411.62元。第三，对于已付款项71254890元，双方均无异议。对于其中的一笔4537670元，煤炭设计院主张该笔款项为借款，不应在工程款中进行冲抵。先锋煤业主张该笔款项为工程进度款，并提交了2013年1月23日煤炭设计院向先锋煤业提交的关于支付涉案工程农民工工资及材料款的报告，该报告中煤炭设计院明确该部分款项作为工程进度款的一部分纳入合同支付管理，因此应确认先锋煤业已付工程款为71254890元，还应向煤炭设计院支付16027521.62元（含质量保修金4364120.58元）。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因双方合同中对于欠付工程款的利息未进行约定，利息应按银行同期同类贷款利率自应付之日计息。双方签订的《设计施工总承包合同》中对于付款期限、保修金的支付条件进行了约定。现先锋煤业已支付款项为71254890元，超过了《设计施工总承包合同》中约定的70%及《设备采购购销合同》中约定的90%。2013年4月2日前涉案工程已竣工验收，保修金的支付条件自2015年5月2日即已成就，双方的二审审定结果时间为2016年5月30日，因此按照双方合同的约定2016年6月15日起，先锋煤业即应付请全部审定款项（含保修金），逾期未付应承担相应的利息。一审法院对煤炭设计院请求先锋煤业承担欠付款项利息部分予以支持（2016年6月15日至2016年10月18日止）。第五，根据合同相对性，煤炭设计院与其分包方所发生的纠纷后产生的诉讼、鉴定费用应由其自行承担，且煤炭设计院主张的仲裁费、鉴定费均发生于二次审定前，根据查明的案件事实和双方合同的约定，先锋煤业在工程竣工时，所付款项已超过了合同约定付款比例，对该煤炭设计院诉请的仲裁费及鉴定费不予支持。第六，双方在审理及现场勘查中均认可现场确由煤炭设计院人员进行看管。因先锋煤业未按约颁发工程接收证书并拒绝接收工程，已构成违约。煤炭设计院为避免损失进一步扩大，安排人员进行看守，该部分费用应由先锋煤业承担。一审法院确认自2013年4月16日开始至本判决生效之日止按每月4000元（2人×2000元）的标准向煤炭设计院支付看守费用；5.对于先锋煤业主张的工程逾期应承担的违约责任问题。根据双方合同第一部分第四条的约定，工程起算日期为2011年9月1日，工期为390天，即应当于2012年9月25日完成重载试车，但实际于2013年4月2日前煤炭设计院方完成重载试车，已超期188天。由于双方合同通用条款第23.4.1约定，发包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28日内，向承包人发出索赔通知，并说明发包人有权扣减的付款和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人未在前述28天内发出索赔通知的，丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利。根据该约定，先锋煤业如认为工期存在逾期，应在工程竣工后28天内，即2013年4月30日向煤炭设计院发出索赔通知，主张逾期竣工的违约责任，否则即丧失相应权利。由于在本案煤炭设计院起诉索要工程款、设备款之前，先锋煤业并未主张过逾期竣工责任，故对该项主张，不予支持；6.对先锋煤业主张设计不符合要求、质量不合格应承担违约责任问题。如前所述，涉案工程已通过了单项验收和联动、重载试车的验收，在此情况下，先锋煤业如认为工程、设备存在设计、施工等质量问题，应由其承担相应的举证责任，由于先锋煤业未能提交证据予以证实，对先锋煤业的该项主张不予支持。据此判决：一、先锋煤业于本判决生效之日起十五日内向煤炭设计院支付工程、设备款16027521.62元及该款项自2016年6月15日起至2016年10月18日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、先锋煤业于本判决生效之日起十五日内向煤炭设计院支付看守费用（2013年4月16日起至本判决生效之日止按每月4000元的标准支付）；三、驳回煤炭设计院的其他诉讼请求；四、驳回先锋煤业的反诉请求。本诉案件受理费139192.74元，由先锋煤业负担107650.74元，由煤炭设计院负担31542元。反诉案件受理费220900元，由先锋煤业负担。

经过二审审理，本院认为原审判决确认的法律事实有相应证据予以印证，应予确认。

根据各方当事人的诉辩，本案争议的焦点为1.先锋煤业的付款条件是否成就？2.先锋煤业应支付的工程款为多少？3.煤炭设计院是否应向先锋煤业支付违约金并承担损失？

本院认为1.案涉当事人所签合同均为当事人真实意思表示，内容也未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。评判双方当事人的权利义务应以合同约定的内容为主要依据；2.结合《设计施工总承包合同》及《设计施工总承包补充合同》的相关约定，均明确约定竣工日期为重载试车完成。因此一审法院认为先锋煤业提出试生产考核完成方为竣工的主张不予认定并无不当。其次，根据双方合同对试车顺序的约定及煤炭设计院一审中提交的《生产考核申请表》《云南先锋露天煤矿65/300万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目工程技术专项方案业主审批单》证实，在2013年4月2日前案涉工程的联动及重载试车已经完成，一审法院据此根据合同约定认定案涉工程已竣工验收合格并无不当。第三，关于案涉工程是否存在质量的问题。在一审审理过程中，经先锋煤业申请，一审法院委托有资质的鉴定机构对此进行了鉴定，但由于设备无法启动，无法满足正常检测条件，鉴定机构作了终止鉴定的结论。在此情况下，一审法院根据已经查明案涉工程竣工验收的事实，根据民事诉讼的举证规则认定先锋煤业应承担不能鉴定的法律后果并无不当。在涉案工程已经竣工验收，先锋煤业支付部分工程款，且已经对工程按照双方当事人约定进行一审结算审计、二审复核的情况下，根据双方当事人一、二审期间提交的证据看，先锋煤业在本案诉讼前从未向煤炭设计院提出过案涉工程存在质量问题，因此先锋煤业以案涉工程存在质量问题，认为付款条件不成就的理由没有事实及法律依据，不予支持；3.在本案一审期间，煤炭设计院主张先锋煤业应支付的款项包括土建工程和设备安装工程费用、管理费及设计费、简仓耐磨砂浆费用及案外人完成的部分工程费用。对该四项费用，一审法院结合双方合同的约定及当事人所举证据一一进行了评判分析，结合当事人在一审中确认已支付工程款价款，认定先锋煤业还应向煤炭设计院支付剩余工程款16027521062元（含质量保修金4364120.58元）并无不当，本院对此予以确认。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院对煤炭设计研究院诉请的欠款利息部分予以支持并未违反法律法规的相关规定；4.根据双方合同的约定，案涉工程工期为390天，又根据合同的约定先锋煤业应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内主张权利，否则丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利，一审法院以此认定先锋煤业未在约定期限内主张权利，对先锋煤业要求煤炭设计研究院承担工程逾期的违约责任的请求不予支持并无不当。其次，对于先锋煤业主张案涉工程质量不合格，煤炭设计研究院应承担违约责任的请求，在对先锋煤业承担责任中已经予以阐述，故该请求也不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，先锋煤业的上诉没有事实及法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费360092.74元，由云南先锋煤业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果云南先锋煤业开发有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南先锋煤业开发有限公司不自动履行本判决，昆明煤炭设计研究院可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请强制执行。

审判长　鲁　军

审判员　张庆泽

审判员　苏静巍

二〇一九年八月二十日

书记员　杨　涛