云南先锋煤业开发有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申43号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：云南先锋煤业开发有限公司，住所地云南省昆明市寻甸回族彝族自治县先锋镇大领岗村。

法定代表人：王朝文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方芳，云南瑞阳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：昆明煤炭设计研究院，住所地云南省昆明市白塔路333号（云煤大楼后院）。

法定代表人：孙涛，该院院长。

再审申请人云南先锋煤业开发有限公司（以下简称先锋煤业公司）因与被申请人昆明煤炭设计研究院（煤炭设计院）建设工程合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民终159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

先锋煤业公司申请再审称，（一）案涉工程尚未竣工验收合格。1.依据《设计施工总承包合同》第13.1条的约定，工程“竣工的标志为重载试车完成后进行72小时试生产考核，试生产考核合格后系统正常运行30天内，无故障”，另外，《设计施工总承包补充合同》第四条亦约定“重载试车后两个月内必须完成装置生产考核”，而煤炭设计院在进行重载试车和试生产的过程中，因该工程的噪音、粉尘较大，周边居民投诉而被迫停止，在此之后，煤炭设计院未按合同约定对设备和项目进行整改，亦未再次进行重载试车和试生产，致使该项目至今未竣工验收。2.煤炭设计院于2013年4月2日提交的《生产考核申请表》以及《工程竣工初验报验单》上均无先锋煤业公司的签章，煤炭设计院亦未提交申请表上所注明的附件，即联动、重载试车合格记录、生产考核方案等材料。这一事实足以佐证案涉工程未经竣工验收的事实。（二）工程尾款的支付条件尚未成就。1.先锋煤业公司已付工程款71254890元，结合《设计施工总承包合同》《设备采购购销合同》《系统集成合同》关于工程进度款的约定，先锋煤业公司支付至70%即可停止支付，工程尾款在工程完工、考核达标、资料提交、工程评审、竣工验收后，依据相关报告支付。先锋煤业公司已付工程款比例已远超70%，然而案涉工程尚未竣工验收，故工程尾款的支付条件尚未成就。2.依据《设计施工总承包合同》第六条和专用条款第13.2.1条的约定，合同价格是以造价二审单位云南天一工程造价咨询有限公司（以下简称天一公司）审定的结果为准，而天一公司在《情况说明》中表示，该公司出具的七份报告尚不是完整的报告，且其报送给先锋煤业公司的审核报告中不包含索赔事项的审核结论，由此可知，天一公司的审结报告并非已经完善的、最终的报告，然而一、二审判决直接以此报告作为认定案涉工程结算的依据，显属不当。（三）煤炭设计院作为总承包方，在案涉工程竣工交付前负有保护义务，而且在合同约定的质保期内负有维护义务，一、二审判决先锋煤业公司向煤炭设计院支付看护费用于法无据。相反，正是由于煤炭设计院工期逾期、质量不合格、未按合同约定通过试生产考核、怠于履行合同约定的工程保护义务，致使工程设备已无法启动，甚至无法进行鉴定，故应当由煤炭设计院承担相应的违约责任并支付工程返修和维护的费用。（四）一、二审判决对举证责任的认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的规则，煤炭设计院主张案涉工程已经竣工，工程尾款支付条件已经成就，故应当由煤炭设计院承担相应的举证责任。综上，先锋煤业公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、先锋煤业公司支付工程尾款的条件是否成就；二、煤炭设计院应否向先锋煤业公司支付违约金及工程返修和维护的费用。具体分析如下：

一、关于先锋煤业公司支付工程尾款的条件是否成就的问题

首先，先锋煤业公司与煤炭设计院签订的《设计施工总承包合同》专用条款第8.3条约定：工程竣工日期为重载试车完成，发包人14天内须向承包人颁发工程接收证书，以工程接收证书上记载的重载试车完成日期为准。第13条工程竣工验收和结算中13.1.1约定：竣工标志为重载试车完成后进行72小时试生产考核，试生产考核合格后系统正常运行30天内，无故障。但是在该合同中，关于竣工时间的约定存在前后不一致的情况。后双方签订《设计施工总承包补充合同》，第四条约定合同工期为390天，重载试车后两个月内必须完成装置生产考核。工程起算日期为2011年9月1日，竣工日期为重载试车完成。《设计施工总承包补充合同》系签订在后的合同，其与《设计施工总承包合同》约定不一致的，应以签订在后的合同为准，故重载试车完成的日期可认定为案涉工程的竣工日期。结合煤炭设计院于2013年4月2日提交《生产考核申请表》中附件1：联动、重载试车合格记录，以及在《云南先锋露天煤矿65/300万吨/年扩建项目生产系统工程设计及施工总承包项目工程技术专项方案业主审批单》中列明的附件包含“联动、重载试车完成后合格记录”，可以认定煤炭设计院已完成重载试车，并且具有合格记录。在《设计施工总承包合同》第9.1.1条发包人的义务中约定，由发包人负责组织发包人、承包人、分包单位、设备供货商和技术供应商组成的试生产领导小组，实施试生产考核工作。煤炭设计院作为总承包方，其承担着配合发包人先锋煤业公司实施试生产考核工作的义务。在合同实际履行中，先锋煤业公司并未在完成重载试车14日内接收工程并颁发接收证书，故应免除煤炭设计院的交付责任。综上分析，可知2013年4月2日前案涉工程的联动、重载试车已经完成，案涉工程可视为竣工验收。

其次，先锋煤业公司主张案涉工程存在质量问题，应当承担相应的举证责任。本案诉讼之前，先锋煤业公司并未向煤炭设计院主张过案涉工程存在质量问题；在本案审理过程中，一审法院组织双方当事人及鉴定人员到现场进行勘察，由于设备无法正常启动，鉴定无法正常进行。因此，在案涉工程、设备已经达到合同约定竣工验收的条件下，原审认定案涉工程并不存在质量问题，并无不当。

再次，《设计施工总承包合同》第13.2条约定：办理了竣工验收证书30日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，发包人报造价审计单位进行竣工结算一审和二审工作。竣工最终结算报告双方认可后10日内，发包人按照承包人的委托支付令支付工程尾款。天一公司作为二审审计单位，于2016年5月30日分别对土建工程、安装工程、筒仓耐磨砂浆、管理费和设计费作出竣工结算审核说明，尽管先锋煤业公司未在审核说明上签章，但是其在原审庭审中对二审审定结果表示认可。关于先锋煤业公司在再审申请中主张天一公司在《情况说明》中表示其作出的审核说明并非已经完善的、最终的审定结果，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”先锋煤业公司并未提供《情况说明》及其他证据对该事实予以证明，故其该项主张不能成立。

综上，先锋煤业公司支付工程尾款的条件已经成就，二审审核金额加上煤炭设计院向创鑫公司支付最终应由先锋煤业承担的款项合计87282411.62元，先锋煤业公司已经支付71254890元，先锋煤业公司还欠煤炭设计院剩余尾款16027521.62元，其应当按照约定支付。

二、关于煤炭设计院应否向先锋煤业公司支付违约金及工程返修和维护费用的问题

首先，先锋煤业公司与煤炭设计院在《设计施工总承包补充合同》中约定的开工日期为2011年9月1日，工期为390天，而煤炭设计院直至2013年3月12日才提交《联动、重载试车申请表》，故煤炭设计院的确存在工期逾期的事实。但双方在《设计施工总承包合同》第23.4.1条中约定，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向承包人发出索赔通知……发包人未在前述28天内发出索赔通知的，丧失要求扣减和（或）延长缺陷责任期的权利。先锋煤业公司未在其知道或应当知道煤炭设计院工期逾期的事实后28天内向煤炭设计院索赔，按照合同约定，其已经丧失了该项索赔权利。

其次，先锋煤业公司与煤炭设计院在《设计施工总承包合同》8.3条工程接收中约定：工程竣工日期为重载试车完成，发包人14天内须向承包人颁发工程接收证书。第9.2条约定，工程竣工后试生产开始日期：工程竣工验收合格后15日内。在煤炭设计院在重载试车完成后，先锋煤业公司并未在14日内向煤炭设计院颁发工程接收证书，亦未在15日内实施试生产，而是由煤炭设计院安排人员对设备进行看管。故先锋煤业公司未及时接收工程、未积极开展试生产考核工作的行为，已构成违约。

再次，由于案涉工程设备不能启动和运行，无法满足正常检测的条件，致使鉴定工作无法进行。案涉工程中所用的机械设备和电气设备停滞太久，如强行启动运行，会发生较大风险。如前所述，鉴于案涉工程的单机试车和联动、重载试车已有合格记录，在此情形下，对于案涉工程是否存在质量不合格问题以及是否应由煤炭设计院承担返修责任，应当由先锋煤业公司承担相应的举证责任，原审判决对此认定并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回云南先锋煤业开发有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　王海峰

审判员　马　岚

二〇二〇年三月六日

法官助理杨晓婷

书记员罗映秋