湖南九州通讯科技有限公司、国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）湘11民终2962号

上诉人湖南九州通讯科技有限公司（以下简称湖南九州公司）因与被上诉人国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司（以下简称国网蓝山供电分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2021）湘1127民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南九州公司上诉请求：一、撤销湖南省蓝山县人民法院（2021）湘1127民初292号民事判决，其中第二、三、四项金额共计951951.60元，并依法改判；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、返还已经支付的工程款，没有合同依据。本案中，施工合同没有违约责任条款，同时，支付的工程款没有相应证据加以证实。即使存在类似条款，也显失公平，合同当事人履行了合同，即便有一般违约行为，也不至于将所有对等的经济利益全部返还。被上诉人支付的工程款，上诉人已经支付给何春财及农民工，上诉人没有获利。二、废旧物资，因为工程没有完工，废旧物资回收不到位，扣除金额明显不合理。三、即使按照被上诉人的说法，上诉人有违约行为，那也是被上诉人的原因导致，上诉人没有过错。在本案中，被上诉人自身存在违约情形，例如资金拨付不及时、作业现场的准备不充分、疫情期间防疫物品缺乏等。根据相关的司法解释，疫情属于不可抗力，由其导致合同无法履行，上诉人不承担责任。四、合同是何春财私自签订并伪造上诉人的公章，不是上诉人与被上诉人协商一致签订的。格式条款太多显失公平，非上诉人真实意愿的体现。五、湘能卓信会计师事务所提供的工作联络函第二页，其他费用余物清理费42,494.76元应加在上诉人的施工费中，而被上诉人没有将其列入在内，明显违反了施工费支付规定。六、本案遗漏当事人何春财，何春财挂靠上诉人的资质，应当承担连带责任。

国网蓝山供电分公司辩称，一审已查明上诉人存在明显的违约行为，属于根本性违约，应当承担违约责任，而且一审中被上诉人所主张的部分诉讼请求是超额支付给上诉人的资金。一审判决中的第二项就属于这种情况。一审判决中的第三项，是针对上诉人没有按照合同约定，进行废旧物资回收，给被上诉人造成的实际损失。一审判决中的第四项，实际上是充分考虑了上诉人实际履约情况而酌情确定的数额，如果严格按照合同执行，上诉人要承担的违约金将不止29万元。针对第三项事实和理由，上诉人是否存在过错，在一审中已查明，本案上诉人的违约行为完全是上诉人造成，与疫情并无关系。针对第四点，其主张的何春财私自签订合同并加盖仿造公章的问题，在一审中已经查明，在一审庭审过程中，上诉人已经当庭承认其给何春财的授权委托手续上的盖章是真实的，那么上诉人既然承认了授权，那么就没有伪造盖章的说法。第五点，其所谓的四万二千余元的余物清理费，一审中这部分内容我们一直是认可的，也没有在该次诉讼中要求返还。一审查明何春财只是上诉人的施工管理员。一审决定不予追加是合理的，其与何春财的法律关系系其公司内部的问题，与本案无关。

国网蓝山供电分公司向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告于2019年7月10日签订的《湖南永州蓝山县35KV楠市变电站配套送出10KV楠祠蓝线新建等工程施工合同》；二、请求判令被告返还原告已支付的工程款676379.7元，并按中国人民银行同期贷款利率4.75%支付利息至实际支付之日止；三、请求判令被告向原告支付违约金901839.6元；四、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。本案发回重审后，国网蓝山供电分公司将第二项诉讼请求的数额由原676379.7元变更为1598568.93元。

一审法院经审理查明：2019年7月10日，何春财以湖南九州公司授权代表的身份与国网蓝山供电分公司签订了《湖南永州蓝山县35KV楠市变电站配套送出10KV楠祠蓝线新建等工程施工合同》，合同约定，湖南九州公司承包湖南永州蓝山县35KV楠市变电站配套送出10KV楠祠蓝线新建等工程，约定计划开工日期为2019年7月14日，计划竣工日期为2019年9月30日，工程总价为4509198元（含税）。合同第11.2.17（3）约定，承包人应按发包人要求做好废旧物资及拆除工作。合同第15.3.1约定，若因承包人（即湖南九州公司）违约导致合同解除的，则合同计算金额按经发包人（即国网蓝山供电分公司）确认后的实际工程量予以确认，承包人应退还已付全部合同价款，并承担合同约定的违约责任及赔偿由此给发包人造成的全部损失。合同第16.3约定，如承包人无法按期完成本合同工程，每延误一日，应按签约合同价格的0.5%向发包人支付违约金；延误超过30天的，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付签约合同价20%的违约金，并赔偿发包人所遭受的全部损失等事项。湖南九州公司于2019年7月12日出具何春财为该公司代理人的委托书，委托权限为参与湖南永州蓝山县35KV楠市变电站配套送出10KV楠祠蓝线新建等工程（包括洽谈、签订合同、安全责任、组织施工）合同签订实施竣工验收结算等事宜。合同签订后，湖南九州公司进场施工,国网蓝山供电分公司分别于2019年9月27日、2019年11月14日、2019年12月12日向湖南九州公司支付工程进度款900000元、900000元、1352759元，后因湖南九州公司拖欠民工工资引起民工信访，国网蓝山供电分公司于2020年1月20日垫付450000元用于湖南九州公司支付拖欠民工工资，合计支付湖南九州公司3602759元。因湖南九州公司未在合同约定的计划竣工期2019年9月30日前完工，国网蓝山供电分公司于2020年3月4日向湖南九州公司发出催告函:若湖南九州公司在2020年3月30日前未能完成合同约定的工程，国网蓝山供电分公司将按合同规定停止支付工程进度款并依法解除施工合同，同时依法追究湖南九州公司的违约责任和赔偿由此给国网蓝山供电分公司造成的全部损失等。湖南九州公司于2020年3月7日收到该催告函，但未予以答复,也未采取任何措施复工和完工。又因湖南九州公司对实际完成的工程量及其造价的结算不配合，国网蓝山供电分公司经监理单位监理并委托湘能卓信会计师事务所有限公司审计，结论是湖南九州公司完成的工程量结算值约为3047200元，应退还给国网蓝山供电分公司多付款、多领而未退库物料扣款、废旧物资回收不到位扣款（均为含税价）等1598568.93元。

一审法院认为，本案争议的焦点是湖南九州公司是否应承担合同责任。湖南九州公司提出合同是原告与案外人何春财相互串通，私刻被告公司的公章签订的，被告公司不认可，也不承担任何法律责任的观点，经查，目前并没有提供相关证据证实，且合同签订后，湖南九州公司向何春财出具授权委托书，提供公司账户收取国网蓝山供电分公司支付的工程价款等，以其行为表明对该合同的认可或追认，故其所持不承担任何法律责任的观点，法院不予采信。对国网蓝山供电分公司解除合同的诉请，经查，该公司发出的催告函已明确写明：若湖南九州公司在2020年3月30日前未能完成合同约定的工程，国网蓝山供电分公司将按合同规定停止支付工程进度款并依法解除施工合同，湖南九州公司收到此函后，既未组织人员施工，也未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，所附合同解除的条件成就，故法院确认双方的合同已于2020年3月30日依法解除。对国网蓝山供电分公司将原审要求判令返还已支付的工程款676379.7元，变更为判令返还超额支付的资金1598568.93元的诉讼请求，湖南九州公司所持发回重审的案件不能增加诉讼请求的观点，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定，法院不予采信。对国网蓝山供电分公司第二项诉讼请求项下的：1.多付工程款555559元[多付工程进度款105559元（3152759元-完成的工程量结算值3047200元）+为湖南九州公司垫付民工工资450000元]，经查，有银行转账凭证、工程量结算、审计等证据相佐证，同时国网蓝山供电分公司要求按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算利息的请求，不违反法律规定，故法院予以支持，利息从合同解除之日（即2020年3月30日）起计算；2.多领而未退库的材料扣款含税价885810.79元，经查，国网蓝山供电分公司对领料管理不严格、不规范，从其提供的领料单显示，领料的人数有10余人，均无领料人的身份信息、联系电话、湖南九州公司的授权委托书或工作关系证明等相佐证，且有1份吕远方的领料时间发生在2018年10月10日，明显与本案无关，有1份无领料人的签名等，故目前证据不足，法院在本案中不予支持，国网蓝山供电分公司可在证据充足后，另行主张权利；3.废旧物资回收不到位含税扣款155990元，考虑到湖南九州公司完成的工程量及公平原则，法院酌情参照未完成的工程量结算值1461998元（工程总价4509198元-完成的工程量结算值3047200元）与完成的工程量结算值3047200元的比例，按1：2分担，即由国网蓝山供电分公司自负51997.00元，湖南九州公司负担103993.00元，同时还考虑到国网蓝山供电分公司对废旧物资的回收监管不严，存在一定的过错，故其要求对该款项按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算利息的请求，法院不予支持。对国网蓝山供电分公司要求湖南九州公司支付违约金901839.6元的请求，经查，湖南九州公司已完成了部分工程量，只是部分违约，法院按违约部分计算违约金较为公平，因此，对湖南九州公司应承担的违约金核定为292399.6元[1461998元（工程总价4509198元-完成的工程量结算值3047200元）×20%]。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，适用原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司与被告湖南九州通讯科技有限公司签订的《湖南永州蓝山县35KV楠市变电站配套送出10KV楠祠蓝线新建等工程施工合同》，从2020年3月30日起解除；二、由被告湖南九州通讯科技有限公司返还原告国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司超额支付的工程款及垫付的民工工资555559元，并按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2020年3月30日起计算利息，直至支付完毕之日止；三、由被告湖南九州通讯科技有限公司支付原告国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司废旧物资回收不到位扣款103993.00元；四、由被告湖南九州通讯科技有限公司支付原告国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司违约金292399.6元；上述款项，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如不按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司的其他诉讼请求。案件受理费26803元，由原告国网湖南省电力有限公司蓝山县供电分公司负担13483元，被告湖南九州通讯科技有限公司负担13320元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：上诉人是否应当承担合同责任？现评析如下： 上诉人提出合同所盖公章系何春财伪造，但其并未向法院提供证据证明公章不是真实的，且根据上诉人向何春财出具授权委托书以及收取被上诉人工程款的行为来看，上诉人对合同是认可的。故上诉人应当承担合同责任。同时，一审法院未予追加何春财为当事人亦并无不当。关于上诉人返还超额支付的工程款以及废旧物资回收不到位的扣款问题，湘能卓信会计师事务所对上诉人实际完成的工程量及造价进行了审计，结论是上诉人完成的工程量结算值约为3,047,200元，双方之间的合同已依法解除。故上诉人应当向被上诉人返还超额领取的工程款。一审法院根据上诉人已完成工程量和未完成工程量的比例，酌定其承担废旧物资回收不到位扣款103,993元处理正确，上诉人提出工程未完工而不当扣款的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。上诉人于庭审中向本院提出中止审理的申请，经审查，该申请不符合中止审理的法定条件，本院不予准许。 综上，上诉人湖南九州通讯科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,320元，由上诉人湖南九州通讯科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　李振湘 审 判 员　李秋云 审 判 员　万竹婷

法官助理　胡嘉辉 书 记 员　齐若凌