**与朔州市中意电力技术有限公司、**等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋06民终910号 上诉人（原审被告）：**，河南省林州市人，群众，现住山西省朔州市。 委托诉讼代理人：**，山西朔风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朔州市中意电力技术有限公司。 法定代表人：**1，职务董事长。 委托诉讼代理人：**，山西省朔州市山阴县人，现住山西省朔州市。 被上诉人（原审被告）：**，山西省朔州市人，群众，现住山西省朔州市。 被上诉人（原审被告）：**2，山西省朔州市人，群众，现住山西省朔州市。 上诉人**因与被上诉人朔州市中意电力技术有限公司、**、**2工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省山阴县人民法院（2020）晋0621民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**、被上诉人朔州市中意电力技术有限公司（以下简称中意公司）之委托诉讼代理人**、被上诉人**、**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销原判第三项或将本案发回重审；2．由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审中被上诉人中意公司并未请求判令追偿事宜，一审法院的第三项判决内容明显已超出当事人一审诉讼请求范围，属于超诉讼请求判决。上诉人认为即使没有一审第三项判决内容也不会影响中意公司依法享有的法定追偿权利，一审如此判决反而局限了中意公司的追偿主体，同时对上诉人也有失公正。一审判决上诉人独自承担**的工伤保险责任明显错误，**并非上诉人所雇佣也不是应上诉人原因受到伤害，上诉人也并非**的侵权行为人，不应当承担**的工伤保险责任，至少不应当全额承担，上诉人认为被上诉人中意公司作为本案工程的实际施工人应当对**的工伤承担全额赔偿责任，现一审判决第三项明显是将包括中意公司及其他自然人主体应承担的责任全部推卸到了上诉人一方，对于上诉人严重不公平。另，上诉人认为在本案中的工伤认定属于“拟制劳动关系”所形成，如果为了合理分配用工单位中意公司以及上诉人和其他被上诉人应承担的责任比例，同时更好的保护当事人诉讼权利，可以将本案发回重审对责任承担比例一并作出裁判以减轻当事人诉累，也避免了重复多次的追偿纠纷。 中意公司辩称，我方承包工程后转包给**，**不具备施工资格，如果这一方面法律有规定，我方也认可。**2作为雇主有责任，**违章作业，未尽安全义务，也应承担责任。 **答辩同意一审判决。 **2答辩同意一审判决。 中意公司向一审法院起诉请求：1．判决朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会平劳仲案字（2020）第31号仲裁裁决无效；2．判令**与中意公司之间的劳动关系无效，确认**、**、**2与中意公司之间的雇佣劳务关系；3．依法对**进行人身伤残等级鉴定；4．由**、**、**2承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年9月，中意公司将其从山西西易风能电力有限公司承包的平鲁***9.8万千瓦风力发电项目主控楼和35kv高压变电室主体框架楼的土建工程部分转包给**进行施工。**又将外框架工程转包给**2进行施工。**2又雇佣**等七八人搭架。同年11月11日下午5点左右，**在脚手架上拉棚布时，不慎被风从脚手架上刮下摔伤腰部。后**于11月12日入住朔州市人民医院治疗，于12月15日出院，共计住院治疗33天。经诊断，**为右肾挫裂伤，右肾周积血，右侧第11肋骨骨折，右肺下叶局部间质性改变，颈椎项韧带钙化。**为**支付了医疗费用，并给付其生活费1700元。2019年2月3日，朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会作出平劳仲字（2019）第17号仲裁裁决书，裁决：由具备用工主体资格的发包方朔州市中意电力技术有限公司承担**用工主体责任。朔州市平鲁区人力资源和社会保障局于2019年5月9日作出平人社伤认决字（2019）第039号工伤认定决定书，认定**受伤属于工伤。2019年11月13日，朔州市劳动鉴定委员会确认**的停工留薪期为6个月（自2018年11月11日到2019年5月11日）。同年12月27日，该委员会鉴定**为九级伤残。**支出劳动能力鉴定费400元。**作为申请人以中意公司为被申请人向朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．解除劳动关系；2．一次性支付工伤待遇赔偿。2020年6月1日，该委员会作出平劳仲案字（2020）第31号仲裁裁决书，裁决：1．申请人与被申请人解除劳动关系；2．被申请人一次性支付申请人伤残补助金78300元、医疗补助金156600元、就业补助金78300元、停工留薪期工资52200元、劳动能力鉴定费400元、住院期间的护理费5641.9元、住院期间伙食费495元；3．**支付申请人的生活费共计1700元，应由被申请人扣回，上述总计为370236.9元。 一审法院认为，本案争议的焦点为1．**与中意公司之间是否存在劳动关系及本案的工伤保险责任应由何方承担；2．**的工伤保险待遇应如何确定。1．关于**与中意公司之间是否存在劳动关系及本案的工伤保险责任应由何方承担的问题。中意公司作为电力工程施工资质的用工单位，将其承建的平鲁***9.8万千瓦风力发电项目主控楼和35kv高压变电室主体框架楼的土建工程部分转包给不具备用工主体资格的**进行施工，**又将外框架工程转包给**2进行施工，**2随后雇佣**等人工作，**在工作期间受伤。一般来讲，认定工伤以双方存在劳动关系为前提。劳动者主张存在劳动关系，除工伤认定结论等证据外，仍应提供证实双方有人事和劳动管理、报酬支付等具有劳动关系特征的证据，否则，应承担不利后果。就本案而言，**除工伤认定的有关证据外，未提供与中意公司存在劳动关系的其他证据佐证，不能确认其与中意公司之间存在劳动关系。朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会作出平劳仲字（2019）第17号仲裁裁决书，仅裁决由具备用工主体资格的发包方中意公司承担**用工主体责任，并未确认双方之间存在劳动关系。由于矿山、建筑领域的客观实际情形，国家规定上述企业承担工伤保险责任主要是基于安全生产的考虑和出于对劳动者生存权益的保障，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”据此，中意公司虽然与**不存在劳动关系，但其依法仍应承担给付**工伤保险待遇的责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，中意公司承担工伤保险责任后，有权向**追偿。2．关于**的工伤保险待遇应如何确定的问题。工伤保险待遇应当以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资（即本人工资）为基数核定。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款规定：“用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”**仅工作一周时间即发生事故，故其月工资标准应按统筹地区上年度职工月平均工资确定。山西省人力资源和社会保障厅《关于公布我省2017年度在岗职工平均工资及2018年度缴纳基本养老保险费基数标准等有关问题的通知》规定，2017年山西省在岗职工月平均工资为5129元，故应以此作为核定**工伤待遇的工资基数。**经鉴定为伤残九级，其应享受的工伤保险待遇项目和标准为：一次性伤残补助金46161元（5129元×9）、一次性工伤医疗补助金92322元（5129元×18）、一次性伤残就业补助金46161元（5129元×9）、停工留薪期工资30774元（5129元×6）、住院期间伙食补助费495元（15元×33）、住院期间护理费5641.9元（5129元÷30×33）、劳动能力鉴定费400元，共计221954.9元。综上所述，中意公司与**之间系转包关系，**与**2形成新的承包关系，**与**2为雇佣关系，中意公司与**不存在劳动关系。中意公司对**依法承担工伤保险责任，应支付**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费共计221954.9元。**已向**预付的生活费1700元应从中予以核减，故中意公司实际应支付**220254.9元。中意公司承担工伤保险责任后，有权向**追偿。**在发生工伤后，朔州市劳动鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残鉴定》作出鉴定结论，符合《工伤保险条例》的规定，中意公司要求对**进行人身伤残等级鉴定的诉讼请求，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、确认朔州市中意电力技术有限公司与**之间不存在劳动关系；二、朔州市中意电力技术有限公司于判决生效之日支付**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费共计220254.9元；三、朔州市中意电力技术有限公司在承担工伤保险责任后，有权向**追偿；四、驳回朔州市中意电力技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由朔州市中意电力技术有限公司负担。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：原判由被上诉人中意公司承担工伤保险责任后向上诉人**一人追偿是否适当。被上诉人中意公司作为具有电力工程施工资质的用工单位，将其承包的土建工程部分转包给不具有用工主体资格的上诉人**进行施工，上诉人**又将外框架工程转包给被上诉人**2进行施工，被上诉人**2又雇佣被上诉人**等人进行搭架，被上诉人**在搭架过程中摔伤。被上诉人中意公司作为用工单位虽与被上诉人**不存在劳动关系，但应依法承担被上诉人**的工伤保险责任，因被上诉人中意公司将部分工程转包给不具备用工主体资格的上诉人**，被上诉人中意公司承担工程保险责任后，有权依法向上诉人**追偿。原判对此认定及处理并无不当。 综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　　　　　福 审判员　   　 张** 审判员　    郑荣华 二〇二一年十二月十六日 书记员　    ***