某某、山东益达建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终1935号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月20日出生，汉族，现住河南省柘城县。

委托诉讼代理人：杨北川，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东益达建设有限公司，住所地山东省博兴县曹王镇政府驻地。

法定代表人：巩向坤，执行董事。

委托诉讼代理人：张树杰，山东鲁航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解城城，山东鲁航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营黄河三角洲三峰生态能源有限公司，住所地东营市东营区钱塘江路**。

法定代表人：吴党生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱慧英，山东康桥（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年6月20日出生，汉族，现住东营市东营区。

上诉人***因与被上诉人**、山东益达建设有限公司（以下简称益达公司）、东营黄河三角洲三峰生态能源有限公司（以下简称三峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、重庆三峰卡万塔环境产业有限公司（以下简称卡万塔公司）从三峰公司承包了东营市生活垃圾焚烧发电厂二期工程，后将该工程的土建工程分包给益达公司施工。2019年1月5日，**借用案外人东营川诚劳务有限公司资质与益达公司签订《工程清包工承包协议书》，工程承包范围为涉案项目土建工程图纸包含内容、劳务及辅助材料、小型设备及工具。2019年5月6日，***与**签订《工程清包工承包(脚手架施工)协议书》，约定**将涉案项目土建工程脚手架的搭设、拆除，立网、平网的搭设、拆除，楼内临边防护，脚手架拆除后的架杆、架扣的整理及现场清理等分包给***施工。二、涉案《工程清包工承包协议书》并非劳务合同，而是建设工程施工合同，一审法院认定为劳务合同有误。益达公司与**签订《工程清包工承包协议书》工程内容为主厂房、冷却塔循环水池、汽机岛蓝图内的基础、主体钢筋、模板、混凝土及预埋、预留等；承包范围均为图纸包含内容、劳务及辅助材料、小型设备及工具。施工内容中的模板、脚手架搭设是需要专业资质的，住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知中对此有明确规定，故案涉协议并不属于简单的劳务分包，而属于建设工程专业分包。一审法院认定本案系劳务合同纠纷，属于事实认定错误。三、***系实际施工人，本案应当适用《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条的规定，益达公司与三峰公司应当承担连带责任。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、公民个人等。涉案协议并非劳务合同，而是建设工程施工合同。从协议内容来看，具备建设工程施工合同的特征，益达公司将案涉部分工程违法分包给不具有施工主体资格的**，协议应当认定为无效。益达公司与**之间分包协议中的施工内容由***完成，***应认定为实际施工人，其要求益达公司承担连带责任，三峰公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，具有法律依据。四、本案无论是建设工程施工合同法律关系，还是劳务合同法律关系，均属于建设工程施工合同的范畴，为保障农民工合法权益，可以适当突破合同相对性原则。本案系因拖欠劳务工程款而引起的纠纷，原则上不能突破合同的相对性，但为了保障农民工合法权益，可以适当突破。即：只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人、转包人、违法分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

益达公司辩称，***要求益达公司支付工程款，没有事实及法律依据，应驳回其对益达公司的上诉请求。一、关于本案的案由，一审法院认定涉案《工程清包工承包协议书》系劳务合同，不是建设工程施工合同，该案由认定正确。根据***与**签订的《工程清包工承包协议书》的约定，***提供的仅是劳务，并未投入资金、施工资料、施工机械等，提供劳务的是现场施工的工人。***与**是劳务合同关系，本案案由应当是劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。***只能根据合同的相对性原理，向合同相对人**主张付款责任，无权向益达公司及三峰公司主张付款责任。二、***不属于实际施工人，无权起诉益达公司及三峰公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条所规定的实际施工人，是指为工程施工实际投入资金、施工资料、施工机械、雇用工人施工，并向发包人交付建筑物的经营者。《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》第一条规定，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。***并未投入资金、施工资料、施工机械等，不符合实际施工人的身份。三、益达公司与***之间不存在合同关系，***无权要求益达公司承担付款责任。1.益达公司将涉案劳务依法分包给了川诚公司，并没有分包给**施工益达公司一直认为**及***是东营川诚劳务有限公司的职工。益达公司2019年2月20日与川诚公司所签《工程清包工承包协议书》合法有效，并已实际履行。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》虽然规定实际施工人可以起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但该发包人指的是建设工程的建设单位，并不包含施工单位等其他主体。四、益达公司按照《工程清包工承包协议书》的约定向川诚公司付清了工程款，并且已经超付，益达公司不应再向***支付任何款项。

三峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、本案案由应为劳务合同纠纷。二、劳务合同纠纷不应适用建设施工合同纠纷的裁判规则，不能突破合同的相对性，对***承担付款责任的只能是与其存在合同关系的相对人。三、即便***为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，三峰公司也不应向***承担付款责任。

**辩辩称，***的上诉理由成立，现场施工的人员都是实际施工人。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令**支付工程款342867.14元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年12月22日起至实际付款之日止的利息；2.依法判令益达公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.依法判令三峰公司在欠付工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由**、益达公司、三峰公司负担。

一审法院认定事实：重庆三峰卡万塔环境产业有限公司从三峰生态能源公司处承包了东营市生活垃圾焚烧发电厂二期工程，后将该工程的土建工程分包给益达公司进行施工。2019年1月5日，**与益达公司签订了《工程清包工承包协议书》，承包范围为涉案项目土建工程图纸包含内容、劳务及辅助材料、小型设备及工具。2019年5月6日，***（劳务代表人）与**（发包方）签订《工程清包工承包（脚手架施工）协议书》，约定**将涉案项目土建工程脚手架的搭设、拆除，立网、平网的搭设、拆除，楼内临边防护，脚手架拆除后的架杆、架扣的整理及现场清理等分包给***施工；外墙脚手架、子筒子墙处脚手架搭设18元／平方米。**对***主张的其施工的工程量是50714.73平方米、已付款项569998元，以及尚欠款项342867.14元均无异议。2019年2月20日，东营川诚劳务有限公司出具委托书，载明：兹有本公司（东营川诚劳务有限公司）**代理益达公司在东营经济开发区滨海新材料园区钱塘江路9号承接的东营市××期项目土建工程的全部劳务事宜。东营川诚劳务有限公司法定代表人陈伙清在东营市公安局垦利分局对其的讯问笔录中陈述：**代表东营川诚劳务有限公司与益达公司签订了东营市东九路垃圾电站土建工程的合同，东营川诚劳务有限公司出资质，**负责接活和找人干活。

一审法院认为，现有证据能够证实**借用东营川诚劳务有限公司资质与益达公司签订《工程清包工承包（脚手架施工）协议书》后，又与***签订《工程清包工承包（脚手架施工）协议书》，***与**之间系劳务合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。***要求**支付尚欠的费用342,867.14元，证据充分，予以支持。关于利息，***与**最后的结算日期为2020年1月18日，故利息应自2020年1月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对***主张利息的超出部分，一审法院不予支持。***要求益达公司对上述款项承担连带清偿责任，要求三峰生态能源公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任，无事实和法律依据不予支持。**主张其只是以介绍人的身份与益达公司签了合同，案涉费用应由益达公司支付的意见，与事实不符，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内向***支付费用342867.14元，以及自2020年1月19日起至实际给付之日止的利息（以342867.14元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6443元，减半收取计3221.5元，由**负担。

当事人二审未提交新证据。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.本案案由是建设工程施工合同纠纷，还是劳务合同纠纷；2.***要求建设单位（发包人）在欠付工程款范围内承担付款责任应否支持。

关于焦点一。本院认为，**与益达公司签订《工程清包工承包协议书》后，又与***签订了《工程清包工承包协议书》，***在协议书签订后进行了施工。从***所签协议的名称看，协议所使用的清包工通常为提供劳务作业；从***所签协议的内容看，***施工的内容劳务工作，而非建设工程。由此可见，一审法院将本案案由认定为劳务合同纠纷，具有事实与法律依据；***主张本案案由应为建设工程施工合同纠纷，不符合本案实际情况，本院不予支持。

关于焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款规定的发包人是指建设工程的最初发包人，即建设工程的建设单位。***在涉案工程中从事的是劳务作业，其所得的报酬为劳务费用，故***不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人范围，其无权要求三峰公司在欠付工程款范围内承担付款责任。此外，***与益达公司不存在合同关系，其也无权要求益达公司承担付款责任。因此，一审法院依据合同相对性原理，判决与***存在合同关系的**承担付款责任，具有事实与法律依据，应予维持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6443元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪