***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终4141号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月4日出生，汉族，现住保定市满城区。

委托诉讼代理人：郄永福，河北振平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月11日出生，汉族，住涞源县。

被上诉人（原审原告）：李继明，男，1971年5月17日出生，汉族，住涞源县。

以上二被上诉人委托诉讼代理人：苏丹，河北凉城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北启明水利水电建筑安装有限公司，住所地易县靖远大街**。

法定代表人：刘启，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑丽华，河北崔玉梅律师事务所律师。

原审被告：王阳阳，男，1988年4月1日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。

上诉人***因与被上诉人***、李继明、河北启明水利水电建筑安装有限公司（以下简称启明公司）以及原审被告王阳阳建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初754号民事判决，依法改判驳回被上诉人***、李继明的诉讼请求；2、如二审法院不支持驳回被上诉人***、李继明诉讼请求的上诉请求，则要求改判给付被上诉人徐顺风、李继明工程款172459元（一扣除***交纳的50000元农民工工资保证金），并判令被上诉人启明公司在欠付工程款范围内承担赔偿责任并优先用于支付本案的案款；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程合同为无效合同，一审法院在工程未验收合格的情况下判决上诉人给付工程款，适用法律错误，应当驳回***、李继明的诉讼请求。二、一审判决认定的***、李继明应得工程款数额错误。在未扣减招投标费用的情况下将水利局的发包价格470970元作为认定本案工程款的依据错误。按照一审判决的计算方式，上诉人还负担了打井费产生的公司管理费等各项费用29361元。一审判决认定工程款数额的依据混乱且前后矛盾。打井费的认定数额错误且未从***、李继明应得的工程款中扣除。上诉人认为应当扣除135408元打井费，而一审判决虽然确认了34000元由***、李继明承担，但并未扣除34000元，显然错误。一审判决支持3000元征地定金理据不足，***、李继明提供的相关证据不具有真实性，不足以证实其支付了定金。三、启明公司并未付清水利局拨付的工程款，如果法院判决支付工程款，启明公司应当在欠付工程款范围内承担责任并优先用于支付本案的案款。

***、李继明答辩称，1、涉案工程已于2018年5月底如期完工，但至今上诉人方仍未组织工程验收，虽未验收，但工程已经投入使用，说明工程质量合格可以使用。经核算业主

方尚未30多万未付，这是由于上诉人怠于行使其权利要求业主验收，上诉人要求被上诉人***、李继明承担后果显示公平；一审判决已经在***、李继明应取得的工程款中扣除了16778元的质保金，工程已经投入使用两年之久，工程质量应当是合格的，上诉人应当尽快支付质保金。2、根据双方签订的工程合同，***、李继明认可承担上诉人已经完成的两眼机井费用，且一审判决已经按照实际发生费用从工程款中扣除；双方签订的工程合同中并未要求***、李继明承担招标代理费、投标费、管理人员人工费等，上诉人要求***、李继明承担以上费用没有事实依据；招投标工程款为1176001元，上诉人将工程以856001元的价格发包给***、李继明，却要求***、李继明按照招投标的数额的3%支付公司管理费，本就显示公平。上诉人又将本以发包给***、李继明的工程私自转包他人，转包工程款为30万元，已经违背诚实信用原则。上诉人应当支付给***、李继明的工程款为856001-300000=556001元。一审法院按照470970元来计算，***、李继明已经亏损。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。同意由启明公司优先支付本案标的款。

启明公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司不应承担任何责任；上诉人要求我公司在欠付工程款范围内承担责任并优先用于支付本案的案款，没有事实依据和法律依据。本案系原审原告和上诉人因合同产生的给付义务，我公司不应承担任何责任。

王阳阳经合法传唤未到庭，也未提交书面意见。

***、李继明向一审法院起诉请求：1、判令***、启明公司立即连带支付所欠***、李继明工程款共计806001元；2、本案诉讼费全部由***、启明公司承担。事实与理由：***挂靠在启明公司名下，承包了涞源县王安镇五十亩地、卢草湾两村节水灌溉项目，并将该两项工程转包给***、李继明，双方于2018年3月15日签订了工程合同，合同约定工程款共计856001元。合同签订后，***、李继明即购买材料组织工人施工，***、李继明施工完成并交付相关部门验收合格使用后，且工程款已经打到启明公司账户，但***、启明公司仅支付了50000元工程款后拒绝将合同约定的剩余工程款共计806001元交付***、李继明，为维护合法权益，特起诉至法院。

一审法院认定事实：启明公司经招投标取得了涞源县2017年度地下水高效灌溉项目第三标段工程项目后，于2017年11月9日，与发包方涞源县水利局签订《施工合同》。合同约定，工程价款为1170061元；工期为2018年5月底前完工；经验收合格，扣除质保金后，按进度支付工程款；质保金为5%，于工程验收合格一年后一次性支付。

2017年12月28日，启明公司将涉案《施工合同》标的五十亩地及芦草湾两个村的工程施工项目，按原工程价款1170061元，以包工包料的方式包给王阳阳并签订《工程施工管理协议》。协议约定，涉案工程于2018年5月底前完工；启明公司收取总工程款的3%管理费（35102元）、项目经理使用费8000元，超出合同期的按每个月3000元收取；此期间产生的各类税费及其他费用均由王阳阳缴纳；启明公司收到涞源县水利局支付的第一笔工程款后，扣除相应的该工程款的3%的管理费、项目经理8000元，剩余工程款在王阳阳提供相应比例的人工工资证明及材料购买税票等凭证后支付给王阳阳；以后每一笔拨款只扣除该工程款3%的管理费，剩余部分支付给王阳阳；如超出合同工期，最后一笔拨款，在扣除3%的管理费的同时，还将扣除相应项目经理费；工程完工提供竣工验收资料后拨付最后一笔工程款。

2018年3月15日，***（王阳阳父亲）又将涉案工程以856001元承包给施工人本案***、李继明，并签订《工程合同》。合同内容为：1、工程名称：涞源县王安镇五十亩地、芦草湾两村节水灌溉项目；工程内容：涞源县王安镇五十亩地村喷灌配套设施（含变压器架设、打井等工程），芦草湾村管灌配套设施（含水坝、公路及库区清理等工程）。详见工程量清单：以工程量清单为准；包工形式：包工包料；施工日期：自本合同签订之日起至2018年5月底前完工。2、工程造价：本工程总价为856001元，包括1176001元的3%的公司管理费及8000元的项目经理占用费；拨款时公司管理费按照比例扣除，8000元项目经理费第一次拨款时扣除；由***、李继明缴纳1176001元的国税及地税税金；***、李继明在购买材料时需开具税票，用于公司抵扣；由***、李继明按1176001元1%的资料整理费缴纳给***。3、涞源县***完成两眼机井费用64000元由***、李继明支付给打井方；自合同签订之日***、李继明向***缴农民工工资保证金50000元，另外50000元保证金从给***、李继明第一笔工程款扣除，保证金于本工程完工后由***返还给***、李继明。5、本工程价款856001元按发包方拨款情况由***支付给***、李继明。6、扣除质保金（1176001元的5%），验收合格一年后一次性支付。

合同签订后，***、李继明交付50000元保证金并如约履行了涞源县王安镇五十亩地村节水灌溉项目工程的施工，但相关部门尚未进行验收。期间，2018年3月17日，***为实施芦草湾村节水灌溉项目工程施工与郝连玉、宋艳来、郝连军签订协议，支付补偿款定金3000元，用于占用以上三户人家在芦草湾横岭水库区的树和闲散地。2018年4月4日，***将承包于***、李继明的工程中的芦草湾节水灌溉项目又以工程总价300000元，承包给案外人张金山。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同。首先，***、李继明是与***签订的《工程合同》，合同标的是启明公司经招投标取得了涞源县2017年度地下水高效灌溉项目第三标段工程（包括涞源县王安镇五十亩地、芦草湾两村节水灌溉项目）。启明公司并没有将该工程包给***，而是包给了王阳阳并与其签订《工程施工管理协议》。启明公司不承认也没有追认与***存在合同关系和法律上的权利义务关系。尽管王阳阳称受父亲***的委托与启明公司签订的《工程施工管理协议》，但合同相对人启明公司并不认可。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。王阳阳没有相关证据证实其与启明公司签订合同时，启明公司知晓王阳阳与***之间存在代理关系，所以启明公司主张与王阳阳存在合同义务关系，与***不存在合同义务关系，于法有据，一审法院予以采信。***、李继明和***均主张***与启明公司之间是挂靠关系。***、李继明提供了2018年3月20日、23日、26日、31日，4月6日、8日、17日、23日，5月28日向启明公司现金打款的缴款单佐证（现金缴款单备注为料款、货款）。因***、李继明与***签订的工程合同为包工包料的方式，所以***、李继明向启明公司出具购买货料并打款的行为不能证明启明公司与***存在挂靠关系。***提交了微信聊天记录和启明公司给其打款记录等证据证明其与启明公司存在挂靠合同关系。其中微信聊天记录仅能体现金霞及启明公司账户且启明公司的打款记录除了打给***也有打给王阳阳的，以上证据均无法证实***与启明公司存在挂靠合同关系。故***、李继明要求启明公司连带给付所欠***、李继明工程款的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

其次，关于王阳阳是否承担连带清偿责任。***、李继明与***签订的工程合同是双方真实意思表示，***、李继明没有证据证明王阳阳将涞源县王安镇五十亩地、芦草湾两村节水灌溉项目的施工授权***，也没有证据证明王阳阳与***之间存在代理关系，根据合同相对性原则，***、李继明与***签订的工程合同只约束合同双方。故王阳阳与***间不应承担连带责任。

最后，***、李继明要求***支付所欠工程款的依据为双方签订的工程合同。虽然双方约定施工项目为涞源县王安镇五十亩地、芦草湾两村节水灌溉项目工程，但根据***提交的工程项目清单（有***的签字）及***与张金山签订的芦草湾村节水灌溉项目的协议书综合证实1、芦草湾村节水灌溉项目工程款为300000元。2、***、李继明实际实施的项目为王安镇五十亩地节水灌溉项目工程，而芦草湾村节水灌溉项目工程没有实施。***、李继明与***签订的合同约定，王安镇五十亩地、芦草湾两村节水灌溉项目总价款为856001元,按业主（涞源县水利局）给***的拨款情况支付给***、李继明。因涞源县水利局为发包方，和***没有法律上的权利义务关系，也无拨款给***的义务，故一审法院按原、被告双方签订的合同约定，并***认可依涞源县水利局与启明公司签订合同中的工程量、清单报价表计算五十亩地工程款为470970元，且主张应从工程总价款中扣除公司管理费10067元、项目经理占用费2294元、税金57045元、工程资料费3356元、检测费3000元等共计10067＋2294＋57045＋3356＋3000＝75762元，具有合理性，一审法院予以确认；***、李继明与***签订的合同中约定，***在涞源县完成的两眼机井费用64000元由***、李继明承担，但***提供的打井费用票据为34000元，故一审法院按实际票据采信打井费34000元由***、李继明承担。启明公司直接拨付涞源县工人工资70700元（减去***、李继明缴的50000元农民工工资保证金为20700元），及启明公司直接拨付***的机械费及材料款29300元，两项拨款有***及***的签字收条为证，也应从工程总价款中扣除；关于***主张扣除的其他费用无合同依据，一审法院不予釆信。涞源县节水灌溉项目虽已完工，但没有经过相关部门验收。***、李继明提供的涞源县水利局长、股长到现场的照片及水泵、变压器合格证均不能证明及代替相关部门验收。因***、李继明与***签订的合同约定，扣除的保证金经有关部门验收合格一年后一次性支付。故***主张按合同约定扣除质保金16778元具有合理性，一审法院予以采信；关于***、李继明主张的更换变压器7900元费用，因合同约定为包工包料，更换变压器达到交工标准为***、李继明义务。***、李继明主张的长虹公司将多余货款495.24元转至启明公司账户，因其仅提供了照片，没有银行转账单据无法证明其真实性，故一审法院不予支持；关于***、李继明主张于2018年3月17日，为芦草湾节水灌溉项目施工与郝连玉、宋艳来、郝连军签订的芦草湾村闲散地补偿款定金3000元，并提供了与三人签订协议的证明。***主张经与***、李继明协商同意将芦草湾村节水灌溉项目包给张金山，***、李继明不予认可。一审法院认为，***、李继明与***签订合同后，***、李继明为芦草湾节水灌溉项目施工支付的征地定金3000元，因***违约再行转包，故应由***承担。综上，***所欠***、李继明工程款为：王安镇五十亩地节水灌溉项目总价款470970元（实际施工量、清单报价表计算）-质保金16778元-（公司管理费10067元+项目经理占用费2294元+税金57045元+工程资料费3356元+检测费3000元=75762元）-已支付的50000元（工人工资20700元+机械费及材料款29300元=50000元）+交付芦草湾征地定金3000元=331430元；关于***、李继明的其他诉请，因缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据合法、自愿的原则主持了调解，但原、被告未能达成调解协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决一、***于本判决生效后十日内一次性给付***、李继明王安镇五十亩地节水灌溉项目工程款331430元；二、启明公司、王阳阳在本案中不承担责任；三、驳回***、李继明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11860元，由***承担4880元，原告***、李继明承担6980元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了以下证据：1、2020年10月13日王宝利（打井施工人）给***出具的收条一份；2、***2020年10月13日银行取款凭证一份；3、王宝利身份证复印件一份；上述三份证据用以证明***于2020年10月13日向王宝利支付了打井费尾款101408元。4、2019年12月18日启明公司给涞源县水利局出具的234125.57元的发票复印一张，证明启明公司在判决后又收到了222419.29元的工程款（已扣除234125.57*5%的质保金）。5、2018年5月芦草湾村占地、树补偿款花名表一份，用以证明芦草湾村占地款均是由张金山支付的，一审许、李二审主张支付芦草湾村征地定金3000元与事实不符，一审判决上诉人支付该3000元征地定金是错误的。被上诉人***、李继明质证称，对王宝利的收条真实性有异议，三方签订的工程合同中上诉人与二被上诉人确定的打井款是6.4万元，在一审中上诉人提供的是3.4万元。提供的收条与事实不符，且有虚假证据的嫌疑，请求法院依法追究责任。***的取款条与本案没有关联性。王宝利的身份证复印件不与质证，花名表不属于新证据，不予质证，对其真实性也不予认可。***、李继明支付定金与张金山支付补偿款不冲突，可以并列存在。启明公司出具的发票请求法院予以核实。被上诉人启明公司质证称，对1、2、3、5项证据没有异议，但与我公司无关。对证据4需要核实真实性，对上诉人证明目的不予认可，不能以此认定该款项已经实际到账，更不能证实我公司应在本案中承担责任。二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案涉案工程虽未验收，但一审中***、李继明主张已完工并投入使用，并提交了施工完成后的照片以及与启明公司刘海建录音用以证明该主张，***虽不认可但未提供充分的证据反驳，应认定案涉工程已完工并投入使用，故一审法院支持***、李继明请求支付工程款的诉讼请求，并无不当。二审中***虽提交了2019年12月18日启明公司给涞源县水利局出具的234125.57元的发票复印件，但启明公司并非本案案涉工程的发包方，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，故对***要求启明公司在欠付工程款范围内承担责任并优先用于支付本案的案款的理由，本院不予支持。关于涉案工程中争议的打井费，二审中***提交了2020年10月13日王宝利（打井施工人）给***出具的收条一份、***2020年10月13日银行取款凭证一份、王宝利身份证复印件一份用以证明***于2020年10月13日向王宝利支付了打井费尾款101408元。***、李继明对上述证据不认可，且***、李继明与***签订案涉工程合同约定打井费用为64000元由***、李继明承担，现有证据不能证实***、李继明与***之间有关于打井费后续尾款的约定，故***主张应扣除打井费101408+34000=135408元的主张，本院不予支持。***二审中提交2018年5月芦草湾村占地、树补偿款花名表一份用以证明芦草湾村占地款均是由案外人张金山支付的，上述证据不足以否定***、李继明实际支付了3000元征地定金，一审法院判决由***负担该3000元，并无不当。一审法院认定涉案工程的工程款总额及除打井费以外的各项扣减数额准确、合理，本院予以确认，关于打井费，***、李继明与***签订案涉工程合同约定打井费用为64000元由***、李继明承担，此约定应属双方真实意思表示，应按约定履行，一审法院以***提供票据为依据认定***、李继明承担打井费34000元，不符合双方的约定，且一审判决计算最终金额时遗漏了其所认定的应由***、李继明承担打井费34000元，本院予以纠正。依照双方约定，打井费用为64000元应由***、李继明承担，扣除打井费64000元后，***应给付***、李继明涉案工程款267430元（331430-64000=267430元）。***其他上诉理由，理据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初754号民事判决第二、三项，即“二、被告河北启明水利水电建筑安装有限公司、被告王阳阳在本案中不承担责任；三、驳回原告***、李继明的其他诉讼请求”；

二、变更河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初754号民事判决第一项“一、被告***于本判决生效后十日内一次性给付原告***、李继明王安镇五十亩地节水灌溉项目工程款331430元”为“一、上诉人***于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人***、李继明王安镇五十亩地节水灌溉项目工程款267430元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费11860元，由上诉人***承担3935元，被上诉人***、李继明承担7925元。二审案件受理费11860元，由上诉人***承担11000元，被上诉人***、李继明承担860元。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭国泉

审 判 员　曹文英

审 判 员　王艳丽

二〇二〇年十一月十日

法官助理　苏欢欢

书 记 员　刘　洋