衡水众泰建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）**再14号 抗诉机关：河北省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：衡水众泰建筑工程有限公司，住所地衡水市人民西路602号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1961年3月13日出生，汉族，住河北省安平县。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：河北德隆房地产开发有限公司，住所地：河北省阜城县阜城镇府前街路。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，河北志安邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河北志安邦律师事务所律师。 申诉人衡水众泰建筑工程有限公司（以下简称众泰公司）因与被申诉人***、河北德隆房地产开发有限公司（以下简称德隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服衡水市中级人民法院（2015）**再终字第26号民事判决，向衡水市人民检察院申诉。衡水市人民检察院提请河北省人民检察院抗诉，河北省人民检察院作出冀检民（行）监【2016】13000000143号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）**抗77号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员***、**增出庭。申诉人衡水众泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、被申诉人河北德隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。被申诉人***经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 河北省人民检察院抗诉认为，衡水市中级人民法院（2015）**再终字第26号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。终审判决认定德隆公司对1,212,000元工程款不承担偿还责任，证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，发包人德隆公司是否应对实际施工人***主张的1,212,000元工程款承担偿还责任，关键在于认定德隆公司是否欠付承包人衡水市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）的工程款。围绕这一争议焦点，综合分析全案证据，一审庭审中，德隆公司明确认可其与一建公司之间的涉案工程项目没有结算[衡水市桃城区人民法院(2009)***二初字第135号民事案卷p79、p81、p82]依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人**的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外”之规定，德隆公司对涉案工程项目没有结算这一案件事实的认可已经产生自认的效力，一建公司对该事实无需举证。本案二审及以后的诉讼过程中，德隆公司又主张涉案工程已经结算，其不欠付一建公司工程款，而是超付了工程款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、**及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，德隆公司应当提供足以推翻涉案工程项目没有结算这一案件事实的证据，其提供的主要证据是工程决算汇总表、项目清单，德隆公司向一建公司汇款的明细账册、付款凭证169份，共计17,045,971元。经审查，一方面，工程决算汇总表、项目清单系一审阶段提交，该阶段中德隆公司不仅没有主张涉案工程已经完成结算的抗辩，而且自认工程没有结算的事实，同时，该证据从内容上不能证明工程已经结算。另一方面，17,045,971元的付款凭证系德隆公司单方出具，一建公司对此并不认可，这些付款凭证中，得到一建公司明确授权的付款仅100余万元，其余绝大部分付款没有显示经由一建公司授权或附有一建公司为其开具的发票、收据，部分付款系白条支款，部分付款明显显示与本案所涉工程无关，此外，全部付款日期基本发生在本案立案审理之前，故该17,045,971元付款凭证的证明力明显较低。综上，德隆公司提供的证据不能推翻涉案工程项目没有结算这一案件事实，其应当承担举证不能的法律后果。终审判决仅以没有证据证实一建公司提交了结算报告，德隆公司提供的17,045,971元付款凭证虽系单方结算结果，但一建公司未提供相反证据又未经审计确定，故不能确定德隆公司欠付一建公司的工程款为由，认定德隆公司对***主张的1,212,000元工程款不承担偿还责任，证据不足。 众泰公司申诉称：1、衡水市中级人民法院（2015）**再终字第26号民事判决适用法律错误并导致判决结果错误，本案应适用正确的司法解释是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十一条规定。2、众泰公司不承担本案责任，德隆公司的自认，对一审有约束力、二审、再审时也同样有约束力。德隆公司就未结算事项的意思表示已由法庭笔录予以载明，德隆公司不能推翻法庭之记载。同时，众泰公司承担的债务责任不是无限扩大的，审计中没有***的债权，再次证明了德隆公司没有对***公司进行决算，也没有给***公司钱。因此，众泰公司是不承担本案责任的。请依法撤销衡水市中级人民法院（2015）**再终字第26号判决，维持桃城区法院（2012）桃民初字第14号判决。 ***提交答辩状称：答辩人完全认可河北省衡水市桃城区人民法院于2010年3月3日作出（2009）***二初字第135号民事判决书、河北省衡水市中级人民法院于2011年9月23日作出（2010）**二终字第135号民事判决书、河北省衡水市桃城区人民法院于2015年4月8日作出（2012）***再初字第14号民事判决书，且上述判决已全部执行完毕。答辩人所收到的款项也全部给付案涉工程的农民工工资及个别材料商材料款。答辩人带领农民工参与两起工程建筑，均因开发商不付工程款而涉诉，虽然案件均胜诉，但从涉诉到判决的执行，时日的拖长，个别农民工的不理解，使得答辩人身心疲惫，且也造成了极大的经济损失。现只能回到农村务农为生，故答辩人无能力前住省院参与庭审，恳请贵院依法维持（2009）***二初字第135号民事判决书、（2010）**二终字第153号民事判决书。 德隆公司辩称：一、抗诉书认为“综合分析全案证据，一审庭审中德隆公司明确认可其与一建公司的涉案工程项目没有结算[桃城区人民法院(2019)***二初字第135号民事案卷P79、P81、P82]。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，德隆公司对涉案工程项目没有结算这一案件事实的认可已经产生自认的效力，一建公司对该事实无需举证。”是错误的。1、德隆公司并未明确认可“该涉案工程项目没有结算”这一事实，并不产生诉讼中自认的效力。2、根据桃城区人民法院（2009）***二初字第135号民事判决的庭审笔录，德隆公司与一建公司各自**的事实看，双方一致认可已就结算问题达成一致。3、对双方已进行工程结算的事实，德隆公司和一建公司均提交了相关证据证实。二、抗诉书认为“二审及以后诉讼中德隆公司又主张涉案工程已经结算”是错误的。在第一审［桃城区人民法院（2009）***二初字第135号］中，德隆公司和一建公司对已结算的事实均认可，且系一建公司首先提供证据工程决算汇总表［见一审卷第85页，判决书第2页］，因此并非是德隆公司二审以后主张已结算的，是在第一审中即提出了已结算的抗辩。三、根据德隆公司与一建公司的《建设工程施工合同》约定的结算、交付工程期限，且工程交付后多年未发生结算款争议的事实，可以进一步证实双方已经结算工程款，双方在一审共同确认“结算达成一致的意见”是属实的。四、抗诉书认为“终审判决仅以没有证据证实一建公司提交结算报告，德隆公司的17,045,971元付款凭证虽系单方结算结果，但一建公司未提供相反的证据，又未经审计确定，故不能确定德隆公司欠付一建公司的工程款为由，认定德隆公司对***主张的121.2万元工程款不承担偿还责任，证据不足”不能成立。本案***作为原告，应对其主张的***公司与一建公司承担给付121.2万元工程款承担举证责任，但根据其举证情况看，其该请求没有事实和法律根据。 ***向衡水市桃城区人民法院起诉请求：1、判令二被告连带给付工程价款及损失共1,250,000元，判令二被告承担本案诉讼费用。衡水市桃城区人民法院经审理查明，2002年5月14日，***公司与德隆公司签订建筑工程施工合同一份，合同约定将德隆公司开发的***泉家园住宅楼5号-16号楼承包给一建公司施工，总建筑面积为44061.32平方米，工程总造价19,753,544元，平均每平方米的单价为448元。合同签订后，***公司将15、16号楼转包给***，由***垫资承建，承建项目为外墙涂料、外门窗以外的工程，双方未签订书面合同，该工程已竣工并已交付使用。***承建的15、16号楼总建筑面积为8400平方米，***主张按每平方米单价440元计算，该价低于***公司与德隆公司签订建筑工程施工合同约定的单价，按此计算总价款为3,690,000元。被告已支付原告工程款2,200,000元，应扣除的税金和管理费是278,000元，被告至今尚欠原告1,212,000元。***公司、***承建的***泉家园住宅楼5号-16号楼至今尚未结算完毕。另查明，2010年4月13日，***与***公司的主管上级衡水市建筑业联合会签订了产权转让合同，***以485万元取得了***公司整体国有资产。2010年5月，***公司改制完毕，改制后公司名称为衡水众泰建筑工程有限公司，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本金485万元，法定代表人***。 衡水市桃城区人民法院认为：***公司承包德隆公司开发的***泉家园住宅楼5号-16号楼建设工程后，将其中的15、16号楼转包给***垫资承建，双方未签订书面合同。***公司将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的个人***施工，该口头合同违反法律规定，系无效合同。但该工程已实际施工完成，并已交付使用，被告因该合同取得的利益已无法返还，根据相关法律规定应给付原告相应的工程款。德隆公司作为发包方对一建公司的违法转包行为及***的施工行为疏于管理，期间还直接给***结算过部分工程款，应视为对***施工行为的认可，应认定***系15、16号楼的实际施工人。***承建的***泉家园住宅楼15、16号楼总建筑面积为8400平方米，***主张按每平方米单价440元计算，该价低于***公司与德隆公司签订建筑工程施工合同约定的单价，按此计算总价款为3,690,000元，***承建工程的工程款3,690,000元予以确认。***已支取工程款2,200,000元，应扣除税金和管理费278,000元，应认定***承建工程的工程款尚有1,212,000元未付。关于德隆公司主张的时效问题，法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算，由于***公司与德隆公司至***起诉时就工程款尚未结算，结算时间尚未确定，故***起诉未超过法定诉讼时效。德隆公司认可***公司工程款总额为16,424,141元，主张自2002年5月10日至2009年10月31日通过直接向一建公司拨付工程款、在得到一建公司认可后向施工队拨付工程款、垫付工程款、垫付材料款、垫付***、垫付水电费等多种形式累计向一建公司支付169笔，支付金额17,045,971元，其提交支付169笔工程款的账目13页以及凭证169份，上述证据***、众泰公司均提出异议，且德隆公司未提交证据证明***公司对以上付款情况予以认可，***公司法定代表人***证明双方尚未结算，故德隆公司主张直接向一建公司拨付工程款、在得到一建公司认可后向施工队拨付工程款、垫付工程款、垫付材料款、垫付***、垫付水电费等多种形式累计向一建公司支付169笔，支付金额17,045,971元的主张不予确认。***公司主***公司欠其工程款10,453,544元，德隆公司未予否认，其应支付***工程款1,212,000元并偿付利息，该利息应自***主***之日即2009年4月17日起至本判决确定给付之日止，按同期人民银行借款利率计算。众泰公司系一建公司改制完毕后由***出资成立的有限责任公司，其不承继***公司的债权债务，故在本案中不承担民事责任。 衡水市桃城区人民法院于2015年4月8日作出（2012）***再初字第14号民事判决：一、河北德隆房地产开发有限公司给付***工程款1,212,000元及利息（利息自2009年4月17日起至判决确定给付之日止，按同期人民银行借款利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。 德隆公司不服一审判决，上诉请求依法撤销原判。衡水市中级人民法院经审理查明，2002年5月14日，德隆公司作为发包人，与承包人一建公司签订建筑工程施工合同一份。合同约定：一建公司承包德隆公司开发的***泉家园住宅楼5号-16号楼施工工程，总建筑面积为49069.29平方米，工程总造价19,753,544元。合同通用条款部分主要约定：1、非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3、工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。4、分包工程价款由承包人与分包单位结算。合同专用条款部分主要约定：1、项目经理姓名：***、***、***。2、工程款（进度款）支付：主体完工后付至工程总价的50%，工程竣工后付至工程总价的80%，决算完毕后付至工程总价的90%，剩余10%工程款一年内付清。双方并签署了工程质量保修书，作为施工合同的附件之三，合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，一建公司组织人员进行施工。***经过与一建公司项目经理***协商，由***代表一建公司，将该工程中15号-16号楼分包给***，由***组织人员施工，未签订书面合同。但在***施工过程当中，一建公司仍对其进行管理，涉及两栋楼施工的所有款项支取和往来，必须由一建公司出具书面手续或由项目经理、或负责人签字确认，德隆公司方予认可，并计入一建公司名下。从2002年5月施工开始以后，德隆公司陆续向一建公司拨付工程款，并垫付水电费、供货商材料费、部分人工费、后期***等，上述款项***公司记入向一建公司的付款账目（按德隆公司记载为169笔，共计17,045,971元），未将15号-16号楼的施工工程单独核算，也未单独建立账目。2005年8月20日，一建公司作为承包人出具了建设工程竣工报告，全部工程进行了验收。德隆公司与一建公司已经进行工程量的决算，形成了《工程项目决算汇总表》（包括15号-16号楼在内），双方均盖章确认。但是，一建公司完工后未与德隆公司就工程款以及垫付款、***等的收付情况核对账目，未进行正式结算，一建公司在诉讼中亦未出示过结算报告、收款账目等证据。该合同项下全部工程已经交付使用。原审判决生效后，经原审法院执行，德隆公司将该判决所确定的款项全部支付给了***。本案原审诉讼过程当中，一建公司进行整体改制。2010年4月13日，衡水市建筑业联合会作为国有资产出让方与受让人***签订了产权转让合同，将一建公司整体国有产权转让给***，转让价款为485万元，双方在转让合同中还约定：***协调处理***公司所有历史遗留问题，全部承继***公司的债权债务。2010年5月，***公司改制完毕并予注销，***在所受让资产的基础上将原企业重新注册为众泰公司，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本485万元，***为法定代表人。 衡水市中级人民法院认为：一、关于德隆公司与一建公司建筑施工合同的效力及相关问题。该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容完备，权利义务明确，符合法律规定，且已经在当地建设行政主管部门备案，并由工商行政管理部门鉴证，合法有效。合同中约定，禁止承包人将工程转包、肢解分包，与《中华人民共和国建筑法》及相关行政法规的规定相一致，而一建公司仍将工程肢解后部分分包，违反了法律法规禁止性规定，也违反了合同约定，对此引发的责任应由一建公司承担。二、关于一建公司与***口头分包合同的效力及相关问题。一建公司将工程肢解，以口头形式部分分包给***，如上所述，违反法律法规禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同无效。因德隆公司与一建公司已约定分包工程价款由承包人与分包单位结算，故无论是合法分包，还是违法分包，一建公司、***均应受该条款的约束。分包合同确认无效后，***所提供劳务的折价返还问题，应由其与一建公司协商或诉讼解决，一建公司对折价返还问题负直接责任，德隆公司未与***存在合同关系，亦未与其进行过结算，故不应承担合同责任。三、关于德隆公司是否欠付一建公司工程款的问题。根据施工合同的相关约定，施工结束后承包人应按期提交竣工验收报告和结算报告，双方按规定进行竣工验收、竣工结算；结算报告经发包人确认并支付结算价款后，承包人将工程交付；如果承包人在验收后，未按期提交结算报告及完整的结算资料，造成竣工结算不能进行或结算价款不能及时支付的，承包人应按发包人要求交付工程。按常规做法，结算时双方应当按照实际完成的工程，进行工程量汇总，确定工程实际价款，再核对有关收支账目，确定发包人是否欠付及欠付工程款的数额。而本案只有证据可以证实一建公司提交了竣工验收报告，且双方就工程量和价款进行了决算，未有证据证实一建公司提交了结算报告，亦不能证实双方已经核对有关账目。德隆公司提供的工程款、垫付款等账目共计17,045,971元，虽系单方计算结果，但因一建公司未提供相反证据，又未经审计确定，二审法院无法核实，况且一建公司已将工程交付使用，故不能确定德隆公司欠付一建公司工程款。原判认定德隆公司对一建公司主张的欠付工程款10,453,544元未予反驳，以其默认为理由认定事实，不能成立。***向德隆公司主张工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件，二审法院对***相应请求不予支持。四、关于众泰公司是否应承担责任的问题。原一审法院（2009）***二初字第135号民事判决书作出以后，一建公司进行了整体改制并由衡水市建筑业联合会对外出售其资产，根据企业改制的相关法规和政策规定，应全面核查企业债权债务，充分保护债权人利益。***作为一建公司产权的购买人，已经在产权转让合同中承诺协调处理***公司所有历史遗留问题，全部承继***公司的债权债务，又因众泰公司系一建公司已注销，***在所购资产基础上注册的个人独资企业，***所负的权利义务与众泰公司具有一致性，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条的规定：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”所以众泰公司在本案中，应承担支付工程款的责任。参照***与***公司之间约定的内容，将***在施工当中提供的劳务折价，减去已付款剩余121.2万元由众泰公司承担。鉴于原审判决已***公司履行完毕，为减少诉讼成本，可由众泰公司直接支付给德隆公司。原审法院重审判决认定事实有错误，适用法律不当，应依法改判。 衡水市中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）**再终字第26号判决：一、撤销衡水市桃城区人民法院（2012）***再初字第14号民事判决；二、衡水众泰建筑工程有限公司应付***的工程款1,212,000元及利息（利息自2009年4月17日起至判决确定给付之日止，按同期人民银行借款基准利率计算），于本判决生效之日起五日内由衡水众泰建筑工程有限公司直接给付河北德隆房地产开发有限公司；三、驳回***对河北德隆房地产开发有限公司的诉讼请求。原一审案件受理费16,050元，由衡水众泰建筑工程有限公司负担，***与其直接结算。原二审案件受理费15,708元，由衡水众泰建筑工程有限公司负担，河北德隆房地产开发有限公司与其直接结算。 本院查明事实与原审一致。 本院再审认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主***的前提是发包人欠付工程款。众泰公司主***公司与一建公司未办理结算手续，欠付一建公司工程款10,453,544元，主要证据是2009年7月20日一审的庭审笔录，该笔录显示一建公司与德隆公司均认可双方未进行结算，且德隆公司对一建公司主***公司拖欠工程款10,453,544元时未予否认，故德隆公司应当在欠付工程款范围内承担责任。德隆公司主张涉案工程已经结算，并付清了工程款。为支持其主张，德隆公司提供了《阜城德隆家园工程项目决算汇总表》及其向一建公司汇款的明细账册和付款凭证，并且主张在一审时一建公司也提交了工程决算总表。本院认为，德隆公司和一建公司在一审第一次开庭时均认可涉案工程未进行最终的结算，在2007年6月21日衡水市中级人民法院对一建公司经理***的调查笔录中，***亦**与德隆公司没有结算。第二次开庭时双方提交的是项目决算汇总表，没有证据证实一建公司提交了结算报告，双方核对过有关账目，众泰公司亦不认可工程已经结算。故德隆公司提供的现有证据不足以推翻其之前的自认双方未结算的事实。关于德隆公司在一审时对一建公司**其欠一建公司10,453,544元工程款时未予否认是否构成自认的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人**的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人**的事实另一方当事人既未表示承认也未否认经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。德隆公司对一建公司**其欠一建公司10,453,544元工程款未明确表示承认，亦未经审判人员充分说明并询问仍不明确表态，故不能认定德隆公司对一建主张其欠款10,453,544元的认可。对工程款的支付情况，德隆公司提交了工程款、垫付款等账目，对此，众泰公司不认可但又未提供反驳证据，本院亦无法核实。综上，德隆公司与一建公司工程未结算，一建公司与德隆公司之间是否存在欠款及具体欠款数额不明确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，并参照河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第31条“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款”的规定，本院对***要求德隆公司承担连带还款责任的请求不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申诉人的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持河北省衡水市中级人民法院（2015）**再终字第26号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　孟　慧 审判员　*** 审判员　宋　威 二〇一九年四月二十五日 书记员　刘　洁