某某、浙江上百集团有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终4381号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年9月21日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：陈瑶杰，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何佳颖，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江上百集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道龙山路26号，统一社会信用代码913306047045190034。

法定代表人：骆左强，总经理。

委托诉讼代理人：董宏杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：祝晓萍，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人浙江上百集团有限公司（以下简称上百公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初5948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人陈瑶杰、何佳颖，被上诉人上百公司之委托诉讼代理人董宏杰、祝晓萍到庭参加诉讼。期间，双方当事人向本院申请庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对证据、事实的认定有误。首先，上诉人在一审中提交了录音及录音文字整理材料，一审法院对其真实性予以认定，但认定不能证明上诉人的证明目的。然，被上诉人在录音中已经明确承认无论是调岗还是签五级违纪，都是被上诉人为规避支付经济补偿金逼迫上诉人自行离职的手段。被上诉人要求上诉人签署五级违纪是为了证明劳动者是因自己过错而被公司辞退，是公司为了不支付经济补偿金的手段，上诉人明确表示不愿签署五级违纪后，被上诉人才想方法将上诉人调至劳动强度大、劳动时间长、身体状况无法承受的岗位逼迫劳动者自动离职。上诉人与被上诉人协商不成，上诉人已经明确表示拒绝调岗。根据上诉人提供的门(急)诊病历、诊断报告都可证明上诉人的身体无法胜任调岗后的职位，是不利变更。其次，上诉人在职期间经常性加班，除了节假日、工作日和休息日加班加点，上诉人从未休过年假，被上诉人也从未支付过加班工资和年假工资。2019年5月至2020年4月，被上诉人未支付加班工资10450元。在加班工资基数的认定以及被上诉人提交的证据《工资表》的认定上，一审法院对《工资表》的三性予以认定。然在庭审中，被上诉人已经明确说明《工资表》中加班工资的基数是按照130元来计算的，但最终一审法院认定上诉人的加班工资却按照上诉人离职前十二个月工资剔除加班工资发放的月平均工资的70%进行计算。法院既认定《工资表》的三性，又否认《工资表》的加班工资基数，前后矛盾，明显错误。并且，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”上诉人在收到被上诉人的证据材料前从未见过其作为证据提交的该份《工资表》，《工资表》上也没有领取者的签字。被上诉人组建的“运动休闲收银”微信群聊中，收银组人员梁月鑫每个月都发消息让收银组员工知悉每月奖金，该“奖金”数额与工资表中所记之“销售额奖金”、“笔数奖金”、“加班工资”三项之和相对应，实际上这三项之和就是上诉人每个月绩效成果的奖金，被上诉人在做账时将其一拆成三为：“销售额奖金”、“笔数奖金”、“加班工资”，实际上诉人每月的工资中并没有加班工资，被上诉人未足额支付上诉人加班工资。再次，在加班时间的认定上，上诉人采用标准工时制，上诉人的法定休息日为周六周日两天，上诉人每周休息日都加班，被上诉人从未支付相应加班工资。最后，在劳动关系解除的认定上，上诉人与被上诉人劳动合同中约定为“营业”岗位，但未明确是哪个营业岗位，，故应当以实际履行为原则，用人单位不可以在不同部门之间随意调整。被上诉人的调岗决定对上诉人而言属于不利变更。2020年5月28日，上诉人照常到原岗上班，但被上诉人已经拆除了上诉人的工作柜台，导致上诉人“无岗可上”。本案系单位原因导致客观情况发生变化，导致劳动合同无法履行，上诉人的行为是对单位的合理对抗，不能按照旷工处理。

被上诉人上百公司辩称，上诉人的诉讼请求没有事实依据，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人未违法解除劳动关系，从未逼迫上诉人签署五级违纪，故上诉人诉请的经济补偿金无事实依据。被上诉人在2020年5月16日向上诉人邮寄送达《岗位调动通知书》，并在当天与上诉人当面进行协商沟通。2020年5月26日，被上诉人通过短信和书面邮寄等方式，通知上诉人在5月27日营业结束后对上诉人所在收银台进行撤除，并通知上诉人调岗至一百商店任超市收银员，并确保工资待遇不低于原岗位，上诉人未办理调动并至新部门报到。2020年6月6日，被上诉人再次向上诉人发出书面通知：已将上诉人岗位调至万和城担任超市收银员，并确保工资待遇不低于原岗位。2020年6月17日被上诉人收到仲裁委寄来的应诉通知书，上诉人提出依法解除劳动关系的诉讼请求。从2020年5月16日起，被上诉人一直与上诉人就调岗事宜协商沟通，在被上诉人因经营状况发生变化万和城三楼收银台撤柜的情况下，上诉人坚持要求被上诉人保持原岗原薪，不符合用工现实。在6月2日通话中上诉人明确告知已经在江苏工作，且在多次沟通联系一直未见回复的情况下，被上诉人有理由认为上诉人已自动放弃被上诉人给予的职位安排，而且被上诉人在收悉上虞仲裁委送达的应诉材料时也未向上诉人提出解除劳动关系，故上诉人提出的要求支付经济补偿金的请求，不符合劳动合同法第四十六条经济补偿金支付条件，应予以驳回。二、被上诉人从未逼迫上诉人自动离职，上诉人提出调岗前后的劳动时间、劳动条件、劳动强度、薪资待遇等方面存在很大差异，与事实不符，而且从上诉人的门诊病历、诊断报告中并不能证明其身体条件不能从事收银员工作。被上诉人分别于2020年5月26日和6月6日书面通知上诉人调岗至一百超市收银员和万和城超市收银员，调岗前后的岗位都是收银员，且明确保证调整后薪资待遇不低于原岗位。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定：上诉人同意按被上诉人工作需要，在营业岗位上工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。被上诉人一直履行劳动合同中对营业岗位的约定，且为上诉人提供营业岗位上必要的劳动条件，将上诉人继续安排收银岗位工作之行为并无不当。三、被上诉人已足额支付加班工资，故上诉人诉请的加班工资与事实不符。被上诉人实行考勤管理，每月上诉人出勤情况都有据可循，对因商场营业工作需要安排上诉人加班的天数，被上诉人已足额支付加班工资，具体详见考勤记录与工资明细表。仲裁裁决书和一审判决书中都明确对《财务凭证工资表》原件予以采信，可以证明上诉人2019年5月至2020年4月期间，其休息、休假、当月加班工资计入次月工资表加班费栏、当月工资表显示当月工资总额等考勤及工资情况。

***向一审法院起诉请求：1.确认被告系违法解除劳动关系；2.判令被告向原告支付经济赔偿金82655元；3.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的加班工资10450.4元。案件审理过程中，原告***拆分第三项诉讼请求为：3.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的加班工资5700.2元；4.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的未休年休假工资4750.2元。

一审法院认定事实：原告***于2007年11月7日进入被告上百公司工作，自2013年1月1日起双方签订无固定期限劳动合同，并约定原告为营业岗位，月薪不低于1310元（当时当地的最低工资标准）。事实上，原、被告双方建立劳动关系后，原告***一直从事被告上百公司的收银员工作。原告***的工资由基本工资、工龄工资、星级补贴、加班工资、奖金等组成，当月工资通过银行转账次月发放。原告***实行二班制考勤，并称中班时间为11:00-17:00；早晚班时间为8:45-11:00、17:00-21:15；2020年3月17日开始（新型冠状病毒感染肺炎疫情期间）上班时间为9：30-11:30、17:00-21:15，依次轮流，一周休一天。原告***正常工作至2020年5月27日，自5月28日起被告上百公司将原告所在三楼收银岗位作撤柜处理。另查明，受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，被告上百公司2020年1月30日至2月8日营业时间为10:00-17:00，2020年2月9日至2月15日暂停营业，2020年2月16日至2月25日营业时间为10:00-18:00，2020年2月26日至3月16日营业时间为9:30-20:30，2020年3月17日至5月27日营业时间为9:30-21:15。还查明，2019年5月1日至2020年4月30日期间，原告***法定节假日加班共计10天，其中早晚班2天、中班8天；休息日加班11天，其中共休息39天、早晚班时休息半天共计2次、补上1班；截至2019年5月，原告剩余年休8天，分别于2019年5月年休2天、2019年6月年休2天、2019年7月年休2天、2019年8月年休1天、2019年9月年休1天；2020年2月上班7天。被告上百公司向原告支付上述期间加班工资共计5980元，支付2020年2月工资4581.2元。2020年5月16日，被告上百公司向原告***邮寄送达岗位调动通知书，由原来的万和城购物中心收银组收银员岗位调至万和城超市蔬菜柜理货员或万和城超市入口管理员岗位或一百超市收银员，并要求原告选择其中一个岗位，于5月25日前办理调岗手续并报到；5月24日，原告邮寄告知被告拒绝调岗至万和城超市蔬菜柜理货员或万和城超市入口管理岗位或一百超市收银员。2020年5月26日，被告以短信、邮寄等方式通知原告调岗至一百超市担任收银员，并明确薪资待遇不低于原岗位，于2020年5月28日上午九点报到，逾期视为主动离职。2020年6月4日，被告以短信形式向原告询问调岗情况。2020年6月6日，被告出具通知一份，载明原告调岗至万和城超市担任收银员，工资待遇不低于原岗位，于2020年6月12日前办理调动并至新部门报到，逾期未办理视为主动离职。上述邮寄送达方式，原、被告均已收悉。再查明，原告***于2020年5月29日向上虞仲裁委申请劳动仲裁，上虞仲裁委于2020年8月13日作出浙绍上虞劳人仲案（2020）320号仲裁裁决书，原告对上述仲裁裁决不服，遂起诉至该院，并另行提出要求确认被告系违法解除劳动关系、被告向原告支付经济赔偿金82655元、被告向原告支付未休年休假工资4750.2元的诉请。2020年5月29日之前，原告未曾向被告上百公司提出过解除劳动关系。被告上百公司于2020年6月17日收悉上虞仲裁委向其送达的应诉材料。被告上百公司因经营场地调整，对三楼收银台进行了撤并。

一审法院认为，原、被告双方之间签订的劳动合同书未明确约定工资基数，原告的岗位、技能工资亦难以确定，故其加班费基数应以原告离职前十二个月工资剔除加班工资发放的月平均工资的70%进行计算，即（45354-6370）×0.7÷12=2274.07元。原告2019年5月1日至2020年4月30日期间法定节假日共计加班10天（早晚班7天、中班3天）、休息日加班11天，在原告未提供证据证明存在延长工作时间加班的情况下，其加班工资应计算为2274.07元/月÷21.75天/月×10天×300%+2274.07元/月÷21.75天/月×11天×200%=5436.86元。而被告已向原告支付上述期间加班工资合计5980元，故原告要求被告支付上述期间加班工资的请求，该院不予支持。原告自2007年11月7日进入被告公司工作，在其未向该院提交其他社保缴纳凭证的情况下，可享受每年10天的带薪年休假。根据考勤表显示，截至2020年5月，原告剩余年休8天，分别于2019年5月年休2天、2019年6月年休2天、2019年7月年休2天、2019年8月年休1天、2019年9月年休1天，故其要求被告支付应休未休年休假工资（2019年度）的请求，该院不予支持。至于2020年度应休未休年休假，2020年1-2月为新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，对于因疫情未及时返回企业复工的劳动者，可优先折抵劳动者企业福利年假、法定带薪年假。被告公司于2020年2月9日至2月15日暂停营业，后复工复产，结合原告2月上班时间及工资发放情况，应当视为已优先折抵了带薪年休假，故原告关于要求被告支付2020年度应休未休年休假工资的请求，该院亦不予支持。被告公司因经营场地调整对三楼收银台进行撤并，与原告协商进行岗位调整，遭原告拒绝后又通知原告至一百超市担任收银员，且保证薪资待遇不低于原岗位。结合原、被告双方签订的书面劳动合同中约定原告为营业岗位，原告长期从事收银员工作、原告在被告对三楼收银台撤柜后再未至被告处上班，原告在向上虞仲裁委提出确认双方劳动关系解除前未事先向被告提出解除劳动合同，被告至收悉上虞仲裁委送达的应诉材料时均未向原告提出解除劳动合同等的事实，被告的行为并无不当。故对于原告要求确认被告系违法解除劳动关系，并要求被告支付经济赔偿金的请求，该院难以支持。当月加班工资计入次月工资表加班费栏，故在被告未能提供证据证明原告2020年4月的加班工资及是否已实际向其发放的情况下，该院对被告已向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日期间的加班工资数额按被告提交的2019年6月至2020年4月工资表中的加班费一栏予以计算。当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故被告关于年休假等未经仲裁前置，不应予以处理的辩称意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院》第九条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，被上诉人上百公司向本院提交：证据1.上虞市企业实行不定时工作制综合计算工时工作制审批表一份，拟证明被上诉人实行综合工时制获主管部门审批；证据2.集体合同、工资协议及签订集体合同时相关通知议程一组，拟证明被上诉人实行每周休息一天，每周工作不超过40小时的综合工时制在集体合同中有约定；证据3.绍兴市上虞区集体合同（工资协议）审查意见书一份，拟证明集体合同经有关部门审批；证据4.判决书一份，拟证明类似案例中法院的判决。上诉人***质证认为，证据1没有提交原件，对真实性不认可，审批时间为1995年，对关联性有异议；证据2真实性无异议，但未经公布，对企业员工不发生法律效力，对关联性有异议；证据3真实性无异议，对关联性有异议；证据4真实性无异议，但与本案无关。

本院认证认为，被上诉人未提交证据1原件，且上诉人对真实性有异议，故本院对证据1不予认定；因被上诉人未提交证据证明集体合同向被上诉人在内的劳动者公布，故证据2、证据3不能达到上诉人的证明目的，本院对证据2、证据3亦不予认定；证据4与本案缺乏关联性，本院不予认定。

上诉人***在二审中未向本院提交新的证据。

本院二审另查明，上诉人主张休息日加班12天，未超过其实际休息日加班可认定天数，本院予以认定。

本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，上诉人主张被上诉人违法调岗属于变相违法解除劳动合同，但本案中，被上诉人因经营场地调整对收银台进行撤并，与上诉人协商进行岗位调整，虽协商未成，但被上诉人提供了其他收银员岗位并保证调岗后薪资待遇不低于原岗位，结合双方劳动合同约定为营业岗位及上诉人长期从事收银员工作，从现有证据不足以认定被上诉人存在未按照劳动合同约定提供劳动条件等情形。此外，上诉人在提起仲裁前未向被上诉人提出解除劳动合同，而被上诉人也未提出过解除劳动合同，故上诉人关于被上诉人违法解除劳动合同的主张依据不足，本院不予采纳。

关于加班费的问题，根据本院二审查明的事实，上诉人在2019年5月1日至2020年4月30日期间法定节假日加班10天，休息日加班12天；被上诉人主张2020年4月休息日的休息天数从2020年2月的休息天数中折抵，依据不足，本院不予采纳。双方当事人在二审中均认可加班费的计算标准为130元/天，故本院以130元/天为基数计算上诉人的加班费。上诉人虽对工资表提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，一审法院对工资表反映的工资情况（已发放加班工资数额）予以认定具有相应依据。综上，结合上诉人的工作时间与休息时间，上诉人2019年5月1日至2020年4月30日期间的休息日加班工资应为130元/天×12×200%=3120元，法定节假日加班工资为130元/天×10×300%=3900元，而被上诉人已支付加班工资5980元，尚应支付1040元。一审法院对加班天数及加班费基数的认定有误，本院予以纠正。上诉人主张每周休息日应为两天，与其实际每周休息一天、每周工作时间不超过40小时的事实不符，在上诉人未提供充分证据证明存在其他延长工作时间的情况下，本院对上诉人的该项主张不予采纳。

此外，上诉人在2020年2月因疫情休息21天，一审法院综合休息天数及工资发放情况折抵了上诉人2020年度的带薪年休假，并对上诉人关于年休假工资的诉请未予支持，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初5948号民事判决；

二、浙江上百集团有限公司应支付***加班工资1040元，款限于本判决生效后十日内付清；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。二审案件受理费10元，由浙江上百集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二一年三月九日

书记员　余建维