兴城蓝德温泉房地产开发有限公司、北京诚信建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽14民终1564号

上诉人（原审被告）：兴城***泉房地产开发有限公司。住所地：兴城市高家岭镇汤上村。

法定代表人：田长纯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭新，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：谢海燕，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：北京诚信建筑工程公司。住所地：北京市怀柔区怀北镇怀北路308号。

法定代表人：高金东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张德仁、郑毅，北京吉瀧律师事务所律师。

上诉人兴城***泉房地产开发有限公司（以下简称蓝德公司）与被上诉人北京诚信建筑工程公司（以下简称诚信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，兴城市人民法院曾作出（2017）辽1481民初1964号民事判决，诚信公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月11日作出（2018）辽民终1036号民事裁定，撤销原判决，发回重审。重审后，兴城市人民法院作出（2018）辽1481民初2165号民事判决，蓝德公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

兰德公司上诉称，请求撤销原判决，驳回被上诉人请求给付工程款的诉讼请求；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审判决未能认定合法的上诉人水电暖甲供材额303.95万元，而片面采信超越鉴定权限范围不具有法律效力的《鉴定意见》，认定事实错误。在鉴定机构第一次出具的《鉴定报告》中，未分列出水电暖的甲供材的价值，在双方认可土建部分的鉴定值而对水电暖甲供材申请鉴定时，鉴定机构应对申请人的补充鉴定范围内的事项进行鉴定并出具报告，而无权对整体工程造价进行鉴定。故鉴定结论19376275.98元没有事实和法律依据。二、法院判决给付案涉1#公寓的质保金没有根据《质量监督报告书》记载，1#公寓的验收时间为2019年7月，有被上诉人的签字盖章确认。根据《建设工程施工合同》关于质保期2年至5年的约定，在质保期内不应给付质保金，故经减少给付质保金：894805.15元(20935603.01-3039500)*5%，在被上诉人提起诉讼时未主张质保金给付权利且工程尚在质保期的情况下，法院不应支持质保金的给付。三、法院判决给付利息错误

1、在上诉人不应给付工程款的前提下，不应给付利息；2、案涉工程于2019年7月竣工验收，假如给付工程款事实存在，亦应从该日期做为给付利息的起点而并非2016年9月19日，因该日期为水、电、暖施工的单项安装验收日期，涉及土建等整体工程并未进行综合验收。四、原审认定给付周转材料及机械设备费1001337.6元没有事实依据，建设单位已按期支付工程款，属施工单位自身停工行为。周转材料及机械设备费1001337.6元虽然被上诉人提供了上诉人盖章的证据，但该说明并没用上诉人法定代表人或授权代表的签字认可，证据存在瑕疵，不能作为定案的依据。

诚信公司答辩称，一审判决正确，应予维持。

诚信公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告给付原告1#公寓楼工程款及利息共计2927336.42元；2、被告给付原告锅炉房工程款及利息共计640612.78元；3、被告给付原告周转材料及机械设备索赔款及利息2671520.01元；4、判令被告支付原告因诉讼而支出的律师费用100000元（以上共计6339469.21元）；5、判令诉讼费用由被告承担。

蓝德公司向一审法院提出反诉请求：一、反诉被告北京诚信建筑工程公司（原审原告）返还反诉原告支付的工程款人民币3536780.00元；二、由反诉被告承担诉讼费用及鉴定后超额支付部分的利息。

一审法院审理查明的事实：2012年10月20日，原告

与被告签订《兴城***泉房地产开发有限公司兴城世界温

泉乐园－拉斯维加斯温泉小镇工程项目1＃公寓楼工程施工

协议》，发包人为蓝德公司（甲方），承包人为诚信公司（乙方），工程名称为兴城世界温泉乐园拉斯维加斯温泉小镇1＃公寓楼工程项目。建设规模按设计图纸约22000平方米，资金来源为自筹，承包范围为土建工程施工，装饰工程，水、暖、电安装。开工日期预计2012年11月5日，竣工日期2013年8月15日。承包方式为工程总承包，包工、包料、包质量，按预结算方式结算，合同价款暂定1200元每平方米（此单价作为预拔工程款的依据，不含甲供材料费用），合同价款的计价依据及调整方式采用可调价格合同，按预结算制度执行，结算依据及价格调整方式按辽宁省2008定额，按三类取费标准执行，定额综合人工费单价调整至每个工作日100元（含政策性调整部分），人工费调整部分只计取税金，不参加其他取费。关于工程款的支付，合同规定：乙方垫付至主体七层，甲方支付已完工程量80%的工程款，以后付款按月完成工程量的80%付款；在竣工验收后3个月内，双方应当办理完工程结算，付至总结算款的90%，待工程资料等后续档案齐全，交付甲方后7日内支付至工程结算款的95%，工程造价的5%工程款做为质量保证金。关于质量保修条款，防水、保温工程5年，供热与供冷系统为2个采暖期，供暖期，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。质保期满后一个月内无息支付给乙方。合同加盖了原、被告公司公章，宋学武和高金忠在合同上签字。2014年12月2日，原告向被告提出关于1＃公寓楼周转材料及机械设备索赔报告，要求被告赔偿周转材料及机械设备从2013年10月1日到2014年12月31日的损失1877508元，被告于2014年12月4日作出答复，同意承担八个月的周转材料及机械设备费共计1001337.6元。2015年5月28日，原告单位项目经理张涛与被告单位的金昌浩、王亚明、沈建、田玉刚签订《备忘录》，主要内容是酒店立即复工，8月底竣工，1＃公寓同歨启动。2016年4月6日，原告再次向被告提出索赔，要求被告赔偿从2015年1月1日到2015年12月31日周转材料及机械设备租赁费1334006.40元，被告法定代表人田长纯于2016年5月7日作出答复，内容为“此报告内容未在股权转让协议中体现，待公寓楼复工后与原股东法人代表金昌浩共同协商解决”。2016年5月18日，原告与被告签订《1＃公寓楼工程施工补充协议》，发包人为兴城***泉房地产开发有限公司（甲方），承包人为北京诚信建筑工程公司（乙方），该协议调整了工程承包范围：1、乙方负责一层地面土方回填标高至一层结构下；2、乙方负责施工主体结构至二次结构完成；3、乙方负责施工屋面施工至防水层完成；4、乙方负责室内给排水、温泉水管道完成达到验收标准，采暖主管道入户，电气安装完成，弱电，智能化，消防预埋工程由乙方施工完成；5、除上述1－4项外，根据建筑图纸上的内容，原《1＃公寓楼工程施工协议》约定的施工内容未完成工程由甲方外委施工。乙方施工工期为2016年5月18日到2016年8月31日，工程款的支付写明，协议签订后甲方支付乙方105万元，工程按照甲方的要求时间完成，并且甲方按乙方每月完成工作量的80%付进度款，乙方交付完整竣工资料（包括非乙方施工但应配合提供的资料）后，甲方向乙方支付工程款至结算价款的95%。2016年8月20日，原告与被告签订协议，甲方为兴城***泉房地产开发有限公司。乙方为北京诚信建筑工程公司，主要内容是甲方于8月20日前提供1＃公寓楼电气部分材料，由乙方在9月18日前安装完毕，在9月30日前由乙方看护，9月30日乙方将电气部分移交给甲方，甲方在接收后一旦出现丢失或损坏，由甲方承担。2016年9月18日，对电气、给、排水、采暖进行工程验收，结论为合格。关于工程款的给付，原告与被告经过核对帐目，确认被告已给付原告工程款16859685.11元，争议的是2015年6月19日，被告提供的以原告名称开具的建筑业统一发票一张，金额为3500000元，被告主张此款已支付给原告，原告否认收到此款。关于酒店工程，原告与被告于2013年8月13日签订《酒店接续工程协议》，甲方为兴城***泉房地产开发有限公司，乙方为北京诚信建筑工程公司，协议主要内容为：酒店收尾预算总价调整至1000万元，一次死包，施工工期为2013年8月15日到2013年10月30日。2014年12月10日，原告与被告就酒店接续工程款达成协议，被告应当给付原告3932325.52元。庭审时，原告与被告均承认酒店工程款为10495882.65元，被告已给付11165180元，被告多给付原告669297.35元。相应的质保金10495882.65元×5%=550509.04元，原告同意在1#公寓楼工程款中扣除。温泉小镇1#公寓楼工程的水、电、给排水工程材料、采暖工程材料、电气工程材料均由被告提供。2018年10月9日，被告申请对原告实际完成部分的温泉小镇1#公寓楼的工程价款进行鉴定。2019年8月6日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价报告工程造价鉴定意见书（葫恒价鉴[2019]0713号鉴定意见书载明的日期为2019年7月13日）鉴定结论意见为：温泉小镇1#公寓楼实际完成部分工程造价：人民币：20935603.01元大写：贰仟零玖拾叁万伍仟陆佰零叁元零壹分。其中土建部分：15258290.43元；安装部分：5677312.58元。2019年9月23日，被告向本院提起反诉并申请对甲供材进行鉴定。2020年8月14日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书（葫恒价鉴[2020]第0706号鉴定意见书载明的日期为2020年7月6日），鉴定结论意见为：温泉小镇1#公寓楼实际完成部分工程造价（不含甲供材料费及水电费）：人民币：19376275.98元。大写：壹仟玖佰叁拾柒万陆仟贰佰柒拾伍元玖角捌分。一、土建部分：1、土建部分实际完成工程造价为16890409.56元。（1）、水、电费为126610.03*1.03477=131012.26元；扣除水、电费后实际完成工程造价为16759397.30元。二、安装部分：1、安装部分实际完成工程造价5677312.58元。（1）、给排水工程甲供材料费848405.42*1.03477=877904.48元；（2）、采暖工程甲供材料费94352.42*1.03477=97633.05元；（3）、电气工程甲供材料费1994689.27*1.03477=2064044.62元；（4）、水、电费为20151.10*1.03477=20851.75元；扣除甲供材料费及水、电费后实际完成工程造价为2616878.68元。原、被告分别交纳了鉴定费10万元。2020年10月30日，庭审过程中原、被告对该《调整意见书》均提出异议，庭审后被告向一审法院提交关于恒通造价公司违法作出的《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价司法鉴定意见书》不应作为判决依据的书面申请，申请理由同前述。2020年11月12日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司作出温泉小镇1#公寓楼工程问题回复函，对兴城***泉房地产开发有限公司出具的《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价司法鉴定意见书》

（葫恒价鉴[2020]第0706号）不应作为判决依据的书面申请和在2020年10月30日开庭中对工程造价鉴定意见书的异议回复如下：一、鉴定机构作出的鉴定超越申请范围。回复:我们作出的鉴定未超越申请范围。根据《司法鉴定评估委托书》（[2018]葫中法评鉴委字第978号），委托鉴定事项是：依据《拉斯维加斯温泉小镇工程1#公寓楼工程施工协议》

第6.6.2条，《1#公寓楼工程施工补充协议》，对北京城信建筑工程公司实际完成部分的温泉小镇1#公寓楼的工程价款进行鉴定。因第一次提供的材料不完整，我公司根据第一次提供的不完整材料和后续第二次反诉卷宗中提供的材料出具了《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》，是对第一次资料不完整而出具的《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定意见书》（葫恒价鉴[2019]0713号）的补充和完善。是对同一工程同一委托事项的鉴定，当事人没必要申请补充鉴定，更谈不上超出鉴定范围。二、两次鉴定总造价结论明显矛盾。回复：不矛盾。《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定意见书》（葫恒价鉴[2019]0713号）是根据第一次提供的不完整材料作出的鉴定意见书。而《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》是根据第一次提供不完整材料和第二次反诉卷宗中提供的材料进行了统一调整。因为案涉工程是一个整体系统工程，必须按完整材料统一调整鉴定。由于两次鉴定意见书提供的材料不对称，第一次提供的材料不完整，第二次提供的材料到鉴定截止日是相对完整的。因为两次鉴定材料不对称，所以两次鉴定结论意见没有可比性。三、相同的工程内容得出明显差异化的造价，有悖公平。回复：两次提供的材料不对称，没有可比性。兴城***泉房地产开发有限公司《1#公寓楼应扣材料明细》计算错误，具体如下：1.人工费和机械费按预算价扣除是错误的，应按市场价扣除。兴城***泉房地产开发有限公司是按预算价扣除的，应再扣除人工费价差71.34万元和机械费差价0.18万元。2.直接费含脚手架搭拆费，脚手架搭拆含材料费调整7.61万元，甲供材材料费不应该含材料费调整，应该扣除此部分费用。3.兴城***泉房地产开发有限公司计算的甲供材费应该是：383.08万元

（兴城蓝德公司计算的材料费数）-71.34万元（人工费价差）-0.18万元（机械费价差数）-7.61万元（脚手架搭拆含材料费书）=303.95万元（鉴定单位在造价鉴定调整意见书中的材料费数），与我公司计算的材料费数303.95万元完全一致，因此，《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》中甲供材计算正确。四、电费。兴城***泉房地产开发有限公司与北京诚信建筑工程公司于2012年12月20日签订《协议书》，温泉小镇1#公寓楼预计开竣工时间为2012年11月5日至2013年8月15日。《1#公寓楼工程施工补充协议》中施工工期2016年5月18日-2016年8月31日。依据兴城***泉房地产开发有限公司提供的《北京诚信施工用电电费统计表》，温泉小镇1#公寓楼实际电费统计时间是从2012年12月至2016年8月，合计金额为264465.19元（附明细表），与双方签订的协议书和补充协议书时间不符，也不能证明与北京诚信建筑公司有必然联系。综上所述，我公司出具的《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》是在材料到鉴定截止日相对完整的情况下，依据《2008年辽宁省计价定额》及国家相关法规、文件做出的客观、真实、公正的结论意见。

一审法院认为，原告与被告签订的《兴城蓝德房地产开发有限公司兴城世界温泉乐园-拉斯维加斯温泉小镇工程项目1#公寓楼施工协议》、《1#公寓楼工程施工补充协议》、《酒店接续工程协议》、《1#公寓楼电气材料安装协议》内容符合法律规定，系当事人真实意思表示，原告具有发包资格，被告具有施工资质。因此，上述协议合法有效，当事人应当按照协议的约定行使权利、履行义务。被告对温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价和甲供材料及水费、电费提出异议并申请司法鉴定，经一审法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司进行鉴定。葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具了《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》。在被告对《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》向一审法院提出书面异议后，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司向一审法院出具了回复函。经一审法院审查，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司具有鉴定资质，鉴定人宋某、贺某、马某具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，对葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具的《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》予以采信，对被告的异议理由不予采信。关于原告诉请的1#公寓楼工程款2558969.24元。按《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》应为19376275.98元，不含甲供材及水电费。因被告已给付原告1#公寓楼工程款16859685.11元，故被告应给付原告1#公寓楼工程款为2516590.87元。又因原告同意在被告多付给原告酒店工程款669297.35元和相应的质保金550509.04元在1#公寓楼工程款中扣除，故被告实际应当给付原告1#公寓楼工程款1296784.48元。关于原告诉请1#公寓楼工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。因1#公寓楼工程于2016年9月18日验收，故被告应自2016年9月19日起至2019年8月19日止，以1296784.48元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付原告利息。自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，以1296784.48元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付原告利息。关于原告诉请的锅炉工程款及利息640612.78元。因原告未提供证据证明存在锅炉房工程，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告诉请的周转材料及机械设备索赔款及利息2671520.01元。被告于2014年12月4日作出答复，同意承担八个月的周转材料及机械设备费共计1001337.6元。此款被告应当给付原告。对自2015年1月1日至2015年12月31日的费用1334006.40元，被告未予确认，原告未能提供证据证明该项主张，对该项主张不予支持。原告所主张的周转材料及机械设备索赔款利息没有法律依据，不予支持。关于原告主张的判令被告支付原告因诉讼而支出的律师费用100000元。因原告没有提供收费收据和已交纳律师费的发票，无法认定原告已实际交纳律师费的数额，对原告此项诉讼请求不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还超额支付的工程款3536780.00元及利息。因没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决如下：一、被告兴城***泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内给付原告北京诚信建筑工程公司1#公寓楼工程款1296784.48元；二、被告兴城***泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内给付原告北京诚信建筑工程公司1#公寓楼工程款利息（自2016年9月19日起至2019年8月19日止，以1296784.48元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，以1296784.48元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、被告兴城***泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内给付原告北京诚信建筑工程公司周转材料及机械设备费共计1001337.6元；四、驳回原告北京诚信建筑工程公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告兴城***泉房地产开发有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106530元，由原告北京诚信建筑工程公司负担89193.5元，由被告兴城***泉房地产开发有限公司负担17336.5元。反诉费17547元，由被告兴城***泉房地产开发有限公司负担。鉴定费200000元，原、被告各负担100000元。

本院经审理查明：1#公寓楼防水及保温工程总价款为314764.13元，此部分工程质保金为：15738.20（314764.13X5%）元。二审期间，当事人并未提交新的证据，本院经审理查明的事实同一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，首先，关于涉案工程款的给付数额问题。一审法院委托鉴定机构对温泉小镇1#公寓楼中部分由兰德公司施工完成的工程价款进行鉴定，鉴定机构为此出具了《温泉小镇1#公寓楼实际完成工程造价鉴定调整意见书》，经审查，该鉴定意见客观真实，可以作为证据采信。一审法院依此鉴定意见确定的工程款及利息的给付数额并无不当。其次，关于周转材料及机械设备费1001337.6元应否给付的问题。兰德公司曾于2014年12月4日作出答复，同意承担八个月的周转材料及机械设备费共计1001337.6元，故兰德公司应给付诚信公司上述款项。再次，关于1#公寓楼质保金应否给付的问题。依双方合同约定，防水及保温工程未到质保期，兰德公司不应给付诚信公司。故此部分质保金共15738.20元应从一审确定给付的工程款1296784.48元中予以扣除，经计算为：1281046.28元。

综上，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兴城市人民法院（2018）辽1481民初2165号民事判决第三、四、五项；

二、撤销兴城市人民法院（2018）辽1481民初2165号民事判决第一、二项；

三、兴城***泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内给付原告北京诚信建筑工程公司1#公寓楼工程款1281046.28元；

四、兴城***泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内给付北京诚信建筑工程公司1#公寓楼工程款利息（自2016年9月19日起至2019年8月19日止，以1281046.28元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，以1281046.28元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费31359.00元，由兴城***泉房地产开发有限公司承担31329.00元，由北京诚信建筑工程公司承担39.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　康永杰

审判员　　刘亚伟

审判员　　郭逸群

二〇二一年七月二十六日

书记员　　岳欣彤

本判决书援引的相关法律条款:

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”