河北鼎昌建筑工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终5795号

上诉人（原审被告）：河北鼎昌建筑工程有限公司，住所地：滦州市新城人民路南侧鼎盛家园8号楼底商，现地址滦州市建材大市场B区40号。

法定代表人：李春东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨建林、李珣（实习律师），河北杨建林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李珣，河北杨建林律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年6月7日出生，汉族，住唐山市滦县。

委托诉讼代理人：朱岳鹏，河北吴春江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李长彬，男，1983年8月13日出生，汉族，住唐山市丰润区。

委托诉讼代理人：杜颖，河北卓远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐山隆鑫房地产开发有限公司，住所地：迁安市兴安街道办事处丰喜路东侧帝都花苑15号商业楼。

法定代表人：王财，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王兰英，该公司员工。

委托诉讼代理人：李妙婷，河北王玉海律师事务所。

上诉人河北鼎昌建筑工程有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人**、李长彬，唐山隆鑫房地产开发有限公司（以下简称隆鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2021）冀0283民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鼎昌公司的委托诉讼代理人杨建林、李珣，被上诉人**的委托诉讼代理人朱岳鹏，被上诉人李长彬的委托诉讼代理人杜颖，被上诉人隆鑫公司的委托诉讼代理人王兰英、李妙婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鼎昌公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，查清事实后依法改判或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定吴冀强、李晨思为上诉人项目部工作人员是错误的。在一审庭审时各被上诉人都没有提交证据证明吴冀强、李晨思是上诉人的工作人员。而只是在庭审时口头阐述是上诉人的工作人员，没有任何证据予以佐证。关于一审法院援引迁安市人民法院作出（2020）冀0283民初3094号民事判决书中认定吴冀强、李晨思为上诉人公司员工，更属于认定事实不清，因为该案件上诉人已经向唐山市中级人民法院依法提起上诉，现在该案件尚在审理当中，也就是说（2020）冀0283民初3094号民事判决书尚未生效。现一审判决援引未生效的民事判决书认定相关事实更是无稽之谈。事实上其二人是被上诉人李长彬雇佣的人员，所以吴冀强、李晨思签字确认的《传世家一标段专业分包拨付情况》，对上诉人是不产生任何效力，其也无权代表上诉人签字。二、被上诉人**并非本案的适格主体。首先，通过一审提交的相关证据可知，本案的实际施工人是案外人唐山市丰南区印建奇保温材料有限公司（以下简称印建奇公司），**仅是从被上诉人李长彬手中分得该工程又转手分包给了案外人印建奇公司，整个工程均是由案外人印建奇公司施工完成，**只是从中赚取差价并没有实际参与施工。其次，一审法院以唐山市中级人民法院作出的（2019）冀02民终351号民事判决确定由**向印建奇公司支付尚欠工程款373383元，就认定**有权主张工程款，即**享有追偿权，但在一审庭审时主审法官明确询问**拖欠印建奇公司的工程款是否支付，**及其代理人明确表示拖欠的工程款并没有支付，那么一审法院认定的**有权主张工程款的法律依据及法律事实何在？第三，按照一审法院的认定李长彬将工程中7#楼外墙保温工程交给**施工，**又将该工程转包给印建奇公司，均属于违反《中华人民共和国建筑法》规定的行为，应属无效，按照建筑法及最高院司法解释合同被认定无效后，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但**并非本案的实际施工人，其不能突破合同的相对性向上诉人主张权利，其只能向被上诉人李长彬主张权利。三、一审法院以上诉人与被上诉人隆鑫公司建设工程合同纠纷一案正在一审法院另案审理中，被上诉人隆鑫公司是否拖欠上诉人工程款及具体数额尚未查清，故被上诉人**可待上诉人与隆鑫公司合同纠纷案审结后，另行主张权利属于程序违法。因为按照最高院审理建筑施工合同司法解释一、二的相关规定，建设单位应当在未支付工程款的范围内承担支付义务，而上诉人与被上诉人隆鑫公司是否拖欠工程款一案已经在迁安市人民法院提起诉讼，现在该案还在审理过程中。这一事实已经得到一审法院的确认，因此，按照法律规定如果一个案件必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，该民事案件应当中止审理。而一审法院却判决“原告可待二被告合同纠纷审结后，依据另案生效判决另行主张权利”。一审法院在法律有明确规定该种情况应当中止审理，却强行裁判，不仅侵害了被上诉人**的合法权益也侵害了上诉人的合法权益。四、本案已经远远超过诉讼时效，自2014年工程完工后，**从来没有向上诉人主张过权利，上诉人也未见过**，更不知道有**这个人。在庭审时上诉人已经明确阐明了超诉讼时效的观点，而一审法院判决中对是否超诉讼时效却只字未提。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院依法提起上诉，望人民法院在查清相关事实后依法作出公正裁决。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。证据中吴冀强、李晨思系李长彬雇佣人员，李长彬又是鼎昌公司委托人及借用资质人，在**向鼎昌公司主张工程款无果的情况下，向迁安劳动监察大队进行了控诉，劳动监察大队已经受理该案，并向鼎昌公司一直追索欠款，能证明**主张权利没有过诉讼时效。（2021）冀02民终2611号判决已认定吴冀强、李晨思为鼎昌公司员工。一审判决鼎昌公司承担责任是正确的。

李长彬辩称，一审法院援引迁安市人民法院作出的（2020）冀0283民初3094号民事判决书中认定吴冀强、李晨思为上诉人公司项目部工作人员，现上述判决经唐山市中级人民法院作出（2021）冀02民终2611号民事判决书，判决驳回上诉维持原判，且二审判决书查明的事实与一审判决书认定的事实一致，现上述判决均已生效，能够证明吴冀强、李晨思为上诉人项目部工作人员，因此二人签字确认的《传世家一标段专业分包拨付情况》仅代表上诉人。二、鼎昌公司为李长彬出具过授权委托书，授权委托李长彬为公司代理人，以鼎昌公司名义参加隆鑫“传世家”一标段的投标活动。因此，李长彬在鼎昌公司承建的迁安市隆鑫传世家（一标段）工程的所有行为均为代表鼎昌公司的职务行为。李长彬在业务往来中的行为所产生的法律后果应由上诉人承担。三、《专业分包协议》首部明确写明签订的主体为隆鑫传世家一标段项目部，李长彬仅是代表上诉人在合同尾部签字确认。因此，上诉人与被上诉人**系建设工程施工合同的当事人，**据此向上诉人主张权利并未突破合同的相对性。四、本案已经超过法定诉讼时效。1.2015年之后，隆鑫公司与鼎昌公司发生纠纷，“传世家”一标段项目部停工后，被上诉人**没有向李长彬催要过该笔工程款，被上诉人**称2018年曾向迁安市劳动监察大队投诉，但其并未提交曾找过李长彬索要工程款的客观证据，印有劳动监察案卷中专业分包的表格未显示有李长彬的签字确认，也没有具体的日期，**提交的劳动监察案卷中的表格无法显示是由哪一方提交的材料，对于无法显示来源的证据无法证明**主张的事实的真实性，仅凭**的陈述无法证明其向李长彬主张过工程款，因此，对李长彬的诉讼已经超过法定诉讼时效。2.事实上，**将涉案工程违法分包给了印建奇公司，印建奇公司才是案涉工程的实际施工人，而并非本案**，**与鼎昌公司之间、**与李长彬之间均不存在劳动关系，双方之间更不存在拖欠工资问题，**向劳动监察投诉无事实及法律依据，也并非劳动监察的受案范围，因此**主张曾通过劳动监察找李长彬催要工程款，而未超法定诉讼时效不能成立。因此**诉请的支付工程款的合同义务不应由李长彬承担。综上，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求改判李长彬不承担责任。

隆鑫公司辩称，第一，隆鑫公司与**无合同关系，与**也不相识。第二，根据建设工程施工合同司法解释二的规定，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提应该是发包人欠付转包人或违法分包人工程款，现隆鑫公司是否欠鼎昌公司工程款尚未可知，且双方存在较大分歧正在另案诉讼中，未查清有确定欠款时我公司不承担责任，故我公司认为原审判决我方不承担责任是正确，请求驳回上诉人的上诉。

**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令李长彬、鼎昌公司给付工程款432756元及自2014年1月31日起至付清之日止，以432756元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；2.依法判令隆鑫公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；3.诉讼所有费用由李长彬、鼎昌公司、隆鑫公司承担。

一审法院认定事实如下：2013-2014年间，李长彬借用鼎昌公司资质承建了隆鑫公司开发的迁安市隆鑫传世家小区一标段的二次结构、装修、安装工程。后李长彬又将该工程中7#楼外墙保温工程交给**施工，双方于2013年11月2日共同签订了《专业分包协议》一份，约定价格按105元/平方米计算等内容。同日，**又就案涉工程与案外人印建奇公司原法定代表人杨印敏签订了《劳务（扩大）分包协议》，将工程分包给印建奇公司具体施工。后案涉工程经鼎昌公司工作人员吴冀强、李晨思签字确认出具《传世家一标段专业分包拨付情况》，载明分包项目为7号楼外墙保温（包工包料），合同暂估价183万元，应扣除部分190971元，扣除后造价1651785元，已付工程款141万元等内容。后**等人因工程款索要不成多前往去迁安市劳动监察大队控诉，经劳动监察大队核查确定隆鑫传世家一标段工程工程款拨付情况，记载：**承包项目为“7号楼外墙保温”，现结算额为1651785元，已拨付金额为141万元。现**起诉要求鼎昌公司、李长彬、隆鑫公司给付尚欠工程款及利息。另查明，2018年2月8日，印建奇公司就案涉工程合同纠纷向一审法院起诉，要求**、鼎昌公司共同给付下欠工程款373383元，该案分别经一审法院作出（2018）冀0283民初1113号民事判决、经唐山市中级人民法院作出（2019）冀02民终351号终审判决，确定由**向印建奇公司支付尚欠工程款373383元。

一审法院认为，李长彬借用鼎昌公司的资质，承建了隆鑫公司开发的迁安市隆鑫传世家（一标段）建设工程二次结构、装修、安装工程，合同签订后李长彬将工程中7#楼外墙保温工程交给**施工，**又将该工程转包给印建奇公司，均属于违反《中华人民共和国建筑法》规定的行为，应属无效。现相应的工作施工完毕并已交付使用，且（2019）冀02民终351号终审判决书确定由**向印建奇公司支付尚欠工程款，故**有权主张相应的工程款。关于李长彬辩称《专业分包协议》的签订并非其本人签字的情况，鉴于庭审中其对合同约定的价格及已付款情况予以认可，一审法院对**与李长彬之间的非法转包案涉工程的事实予以确认。关于相关工程款下欠的数额，经鼎昌公司工作人员确认的《传世家一标段专业分包拨付情况》及迁安市劳动监察大队登记的欠付工程款明细[名称为：以下为专业分包（包工包料）]能够相互作证，**转承包的工程价款双方确认为1842756元，应扣除部分190971元，结算价为1651785元，已付工程款为141万元，尚有241785元工程款未付。关于鼎昌公司辩称吴冀强、李晨思二人非该公司员工的主张，经一审法院核实，一审法院于2020年12月18就郑书兰诉李长彬、鼎昌公司、隆鑫公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）冀0283民初3094号民事判决书，对吴冀强、李晨思为被告鼎昌公司员工的事实进行确认，故对鼎昌公司的该抗辩不予采信。关于**要求隆鑫公司在欠付工程款范围内承担给付责任，诉讼过程中隆鑫公司称其作为发包人已向鼎昌公司付清全部工程价款，并主张超付工程款4842442.02元。鉴于隆鑫公司与鼎昌公司建设工程施工合同纠纷一案正在一审法院另案审理中，隆鑫公司是否尚欠鼎昌公司工程款及具体数额尚未查清，故**可待隆鑫公司与鼎昌公司合同纠纷案审结后，依据另案生效判决另行主张权利。关于**诉请要求李长彬、鼎昌公司支持利息的请求，因双方无明确的书面合同约定，一审法院酌定李长彬、鼎昌公司应自起诉之日起向**支付工程款的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、李长彬、鼎昌公司在本判决生效后十日内向**给付工程款241785元及相应利息（自2021年4月2日起以241785元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院确定的给付之日止）；二、隆鑫公司在本案中不承担给付责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7791元，减半收取3896元，由**负担1753元，由李长彬、鼎昌公司负担2143元。

二审中，被上诉人**提交本院（2021）冀02民终2611号民事判决书，证明吴冀强、李晨思系上诉人鼎昌公司工作人员。上诉人鼎昌公司发表质证意见：该判决书本院认为及判项结果均没有显示出吴冀强和李晨思系上诉人工作人员的相关认定，因此该判决在本案中不具有证明效力。被上诉人隆鑫公司认为，对该判决真实性无异议，但与该公司无关。被上诉人李长彬发表质证意见：对该证据无异议，并且在判决书第五页第一行明确写明吴冀强、李晨思为上诉人鼎昌公司员工，二审法院认定的事实和一审认定的一致，能够证明该二人系上诉人鼎昌公司工作人员。本院对被上诉人**提交的民事判决书予以采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据一审查明的事实，李长彬借用鼎昌公司资质承建了隆鑫公司开发的迁安市隆鑫传世家小区一标段的二次结构、装修、安装工程。李长彬又将该工程中7#楼外墙保温工程交给**施工，双方签订了《专业分包协议》。同日，**又就案涉工程分包给印建奇公司具体施工。案涉工程经鼎昌公司工作人员吴冀强、李晨思签字确认出具《传世家一标段专业分包拨付情况》，载明分包项目为7号楼外墙保温（包工包料），合同暂估价183万元，应扣除部分190971元，扣除后造价1651785元，已付工程款141万元等内容。现相应的工作施工完毕并已交付使用，且本院（2019）冀02民终351号民事判决确定由**向印建奇公司支付尚欠工程款。另外，吴冀强、李晨思为上诉人鼎昌公司员工这一事实已由生效裁判文书进行了认定。一审法院根据经鼎昌公司工作人员确认的《传世家一标段专业分包拨付情况》及迁安市劳动监察大队登记的欠付工程款明细判令鼎昌公司、李长彬给付**工程款及相应利息并无不当。

综上所述，鼎昌公司的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7791元，由上诉人河北鼎昌建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐志辉

审判员　　甄洪文

审判员　　刘　岩

二〇二一年九月二十八日

书记员　　刘莎娜