河北鼎昌建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终1519号

上诉人（原审被告）：河北鼎昌建筑工程有限公司，住所地：滦州市新城人民路南侧鼎盛家园8号楼底商。

法定代表人：李春东，任执行董事。

委托诉讼代理人：李伟，天津安锴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月21日出生，汉族，现住迁安市。

委托诉讼代理人：杨金文（系***之子），男，1992年8月29日出生，汉族，住迁安市。

委托诉讼代理人：张丽艳，迁安市天成法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年8月13日出生，汉族，现住唐山市丰润区。

委托诉讼代理人：杜颖，河北卓远律师事务所律师。

上诉人河北鼎昌建筑工程有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人***、***建设合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初3222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鼎昌公司的委托诉讼代理人李伟，被上诉人***的委托诉讼代理人杨金文、张丽艳，被上诉人***的委托诉讼代理人杜颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鼎昌公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，查清事实后依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。首先，本案案由为建设工程合同纠纷，被上诉人***的一审诉请为要求上诉人鼎昌公司和被上诉人***支付工程款，在***和***签订的协议书里约定的是劳务费，按照主楼建筑面积105元／平方米计算，其实被上诉人***所主张的就是劳务费或者叫工人工资。而一审判决的第一项判项为“***于本判决生效后十日内给付***辅材费798630元”，那么该案究竟是建设工程合同纠纷还是买卖合同纠纷？其次，在一审时，被上诉人***提交了从迁安市劳动监察大队调取的2019年7月24日《隆鑫传世家工程欠表》，该表中在列有***一栏的最后一栏里明确“不欠工资”，上诉人当庭提出异议，既然不欠工资何来的本案诉讼？被上诉人***的诉请不成立。一审法院也意识到了这个问题，再三询问被上诉人***的代理人，而且代理人也解释不清。所以一审法院当庭要求被上诉人***在庭后找迁安市劳动监察大队出具说明，要求说明“不欠工资”的具体情况。但庭审后被上诉人***既没有提供相关说明，一审法院也没有再次组织开庭。在没有查清案件重要事实的情况下就草率作出了一审判决，实属认定事实不清。第三，之所以一审法院第一项判项判决给付辅材费，无非依据的就是被上诉人***提交的在迁安调取的《隆鑫传世家工程欠薪表》，而***与***签订的协议里明确约定除***负责内容外，其他一切周转材料、人工及工具等均由***负责，从该约定就能看出材料费都是由被上诉人***自己负担，所以一审法院判决上诉人支付辅材费本身就是无中生有。二、一审判决程序违法。上诉人在庭审时当庭提出追加唐山隆鑫房地产开发有限公司为本案的一审被告，因为按照最高院审理建筑施工合同司法解释的相关规定，建设单位应当在未支付工程款的范围内承担支付义务，而上诉人与唐山隆鑫房地产开发有限公司是否拖欠工程款一事已经在迁安市人民法院提起诉讼，现在该案还在审理过程中。因此，人民法院应当依法追加唐山隆鑫房地产开发有限公司为本案一审被告。而一审法院却对上诉人的追加申请置之不理。三、一审法院判决上诉人与被上诉人***承担连带支付责任是错误的。上诉人与被上诉人***签订的《建筑工程施工承包合同》中明确约定***对隆鑫传世家一标段工程独立运营、自负盈亏。所以如果***拖欠***劳务费的话应当由***个人自己承担，与上诉人无关。一审中，上诉人已经提交了***在上诉人处支领工程款以及上诉人转给***工程款的流水及明细能够证明上诉人已经将工程款全部支付给***本人，不拖欠任何工程款，上诉人已经履行了合同义务。所以上诉人对***没有支付义务更没有合同义务。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应依法驳回上诉维持原判。理由为：一、隆鑫传世家一标段项目部作为甲方与乙方***签订了劳务合作协议。协议约定隆鑫传世家小区一标段工程7#、12#、13#主楼二次结构及装修工程包给***。甲方负责水泥、沙子、石子、砖、砌块、百汇、钢筋、保温材料、防护用钢筋及扣件等主要材料、室外电梯及操作人员工资、除甲方负责内室外，其他一切周转材料、人工及工具等均由乙方负责。乙方在充分了解施工现场，熟悉施工图纸及向甲方详细询问了有关工程具体细节后，协商一致同意按照主楼建筑面积105元每平方米的价格一次性包死以上劳务工作内容的全部工作内容，结算时不再做任何调整（按照实际完成建筑面积计算，现场如发生零工按120元每天计算）。该劳务合作协议甲方签字“***”，乙方签字“***”。二、***按照协议约定按质、按量完成工程，且经验收合格并已交付使用。该工程合同总价款为6946896元，剩余辅材费798630元后经***多次催要尚未给付。***通过找迁安市劳动监察大队反映情况，经迁安市劳动监察大队监察查明及鼎昌公司盖章确认，截止到2019年7月24日鼎昌公司、***尚欠***辅材费798630元。迁安市劳动监察大队并出具了欠薪表。该表中明确列明***分包工程名称、付款依据、合同价款、辅材费、已付辅材费、已付人工费、欠款总额、尚欠辅材费、备注中明确注明105元每平方米包含辅材费等，纯人工按86.75元每平方米，不欠人工费，且该欠薪表中注明不包括没有合同约定依据的。而鼎昌公司机械的理解为以协议约定105元每平方米计算都是劳务费的说法是错误的。事实上迁安市劳动监察大队出具的欠薪表中明确列明105元每平方米包含辅材费，纯人工按86.75元每平方米，不包括无合同依据的，且鼎昌公司也已盖章确认。鼎昌公司在自己没弄清事实的基础上，反而为自己开脱责任找理由。三、***认为一审法院判决***和鼎昌公司支付辅材费符合事实和法律规定。理由为：迁安市劳动监察大队出具的欠薪表是经迁安市劳动监察大队监察查明和鼎昌公司盖章确认的，既然鼎昌公司盖章确认了，就证明鼎昌公司对该表中的所有内容予以认可，而且该欠薪表中明确表明不包含无合同依据的。且欠薪表中备注中明确标明105元每平方米包含辅材费等。而鼎昌公司现在又否认欠薪表的内容，与理与法行不通。四、鼎昌公司主张追加唐山隆鑫房地产有限公司为本案被告无事实和法律依据。五、一审法院判决鼎昌公司与***承担连带支付责任符合法律规定。理由为：在一审庭审中鼎昌公司的答辩及庭审陈述均承认出借资质给***使用，承建隆鑫传世家一标段工程，***为实际施工人。根据法律规定鼎昌公司违反法律强制性规定出借资质依法应承担连带给付责任。而鼎昌公司以与***签订《建筑工程施工承包合同》中约定***对隆鑫传世家一标段独立运营、自负盈亏与自己无关为由认为***欠***辅材费与其无关不符合法律规定，鼎昌公司与***所签订的合同只能约束鼎昌公司与***，不能对抗***。鼎昌公司主张将所有款项给付***没有事实和法律依据，首先鼎昌公司提供的工程款流水是其自制的，再有在庭审过程中鼎昌公司也陈述其与***合作工程很多，其所提供的工程款流水并不能证明是***与鼎昌公司、***有争议的该笔款项。据此，一审法院判决鼎昌公司、***承担连带给付义务符合法律规定。

***辩称，第一，认可上诉人在上诉状中的事实和理由部分第一项，根据合同约定该工程的辅材费是由被上诉人***自己承担，认为被上诉人***要求支付辅材费的请求不成立。第二，不认可上诉人上诉理由部分的第三项，上诉人为***出具过授权委托，授权***的代理人，***作为上诉人的项目负责人是代表上诉人对外签订合同，从事经营等活动，且涉案工地为上诉人承建。因此，上诉人认为在业务往来中的行为所产生的法律后果由***承担不成立。

***向一审法院起诉请求：1.判令鼎昌公司、***给付尚欠***的工程款798630元；2.鼎昌公司、***负担本案诉讼费。

一审法院认定事实：隆鑫传世家一标段项目部作为甲方与作为乙方的***签订了劳务合作协议，约定隆鑫传世家小区一标段工程7#、12#、13#主楼二次结构及装修工程分包给***，甲方负责水泥、沙子、石子、砖、砌块、百汇、钢筋、保温材料、防护用钢管及扣件等主要材料、室外电梯及操作人员工资。除甲方负责内容外，其他一切周转材料、人工及工具等均由乙方负责。乙方在充分了解施工现场，熟悉施工图纸及向甲方详细询问了有关工程具体细节后，协商一致同意按照主楼建筑面积105元/㎡的价格一次性包死以上劳务工作内容的全部工作内容，结算时不再做任何调整（按照实际完成建筑面积计算，现场如发生零工按120元/工日计算）。该劳务合作协议甲方签字“***”，乙方签字“***”。另查，一审法院在（2018）冀0283民初1742号民事判决书中审理查明“2012年2月，江西昌厦建设集团有限公司承建了隆鑫传世家小区一标段部分的土建、电气等工程，后鼎昌公司承接了江西昌厦公司的后续工程，并与开发商签订了《建设工程施工合同》《施工承包补充协议书》，双方合同及协议约定工程总价人民币11150万元，其中500万元为开发商一次性支付给鼎昌公司，用以解决原江西昌厦公司所遗留的施工机械设备、回填土、一次性主体结构验收、水电材料及人工、钢筋等发生的相关费用。鼎昌公司将所承建的部分工程（隆鑫传世家一标段工程）交由***实际施工，双方签订了《建筑工程施工承包合同》（内部承包合同），合同约定***按工程结算造价的1%向鼎昌公司交纳管理服务费、税金和规费，工程建设施工中所产生的一切费用由***承担，***独立运营、自负盈亏。”再查，2013年9月16日，鼎昌公司出具授权委托书，声明“鼎昌公司，现授权委托***为我公司代理人。以本公司名义参加隆鑫“传世家”一标段的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司均予承认。代理人无转委权，特此委托”。《建筑工程施工承包合同》系鼎昌公司（甲方）与***（乙方）于2013年11月21日签订，合同第四项工程款的管理与支付中第3条***不得以甲方名义采购任何材料和赊欠各种款项，若有此行为给甲方造成影响时，甲方有权在业主拨付的工程款中扣除上述全部费用。***主张涉案工程完工后，鼎昌公司、***尚欠其辅材费用798630元，提交了从劳动监察大队调取的2019年7月24日有鼎昌公司盖章的隆鑫传世家工程欠薪表（不包含无合同依据的），该表中列明***的分包名称：7#、12#、13#二次结构装修；付款依据：有合同，建筑面积乘以综合单价105元/㎡；合同价款6946896元；辅材费1207436.69元；已付辅材费408806.69元；已付人工费5739459.31元；欠款总额798630元；尚欠辅材费798630元；尚欠人工费0元；备注：105元/㎡包含辅材等，纯人工按86.75元/㎡，不欠工资。

一审法院认为，***提交的劳务合同协议虽未加盖任何公章，但甲方签字为***，结合双方当事人的陈述、举证及其他债权人另案起诉的欠付工程款案件中鼎昌公司的答辩及举证内容、鼎昌公司与开发商签订的《建设公司施工合同》《施工补充承包协议书》，综合以上证据，均可以证实***借用鼎昌公司资质，承建隆鑫传世家一标段工程，其系实际施工人，***与鼎昌公司均应承担相应民事责任。因此，劳动监察大队出具的2019年7月24日有鼎昌公司盖章的隆鑫传世家工程欠薪表对***、鼎昌公司均能产生诉讼时效中断的效力，***的起诉未超过诉讼时效。劳动监察大队出具的2019年7月24日有鼎昌公司盖章的隆鑫传世家工程欠薪表亦能证明尚欠***辅材费798630元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、***于本判决生效后十日内给付***辅材费798630元；二、鼎昌公司对上述第一项给付义务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11786元，减半收取5893元，由***、鼎昌公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人***借用上诉人鼎昌公司资质，承建隆鑫传世家一标段工程，被上诉人***与被上诉人***签订的劳务合同有双方签字，故被上诉人***有权向上诉人鼎昌公司及被上诉人***主张权利。2019年7月24日劳动监察大队出具了有鼎昌公司盖章的隆鑫传世家工程欠薪表（不包含无合同依据的），该表中列明尚欠辅材费798630元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人鼎昌公司虽不认可欠款事实，但不能提供证据反驳***的一审诉讼请求，应由其承担不利的法律后果。一审法院判令上诉人鼎昌公司与被上诉人***支付被上诉人***辅材费798630元，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，鼎昌公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5893元，由上诉人河北鼎昌建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐志辉

审判员　　甄洪文

审判员　　刘　岩

二〇二一年三月三十一日

书记员　　刘莎娜