某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终2862号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。

委托诉讼代理人：赵玉阗，新疆同创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。

委托诉讼代理人：李泽，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审被告：木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。

法定代表人：雷智学，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司（以下简称“诚信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人赵玉阗，被上诉人***及其委托诉讼代理人李泽到庭参加诉讼，原审被告诚信公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

**上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初1070号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款98940.5元。事实和理由：一、一审判决认定案涉合同的相对方为上诉人**和被上诉人***不当，虽然***是实际施工人，但实际与**签订建设工程施工合同的为诚信公司，合同的相对方为**与诚信公司，**应当将工程款支付给诚信公司，不能仅凭一张证明就将诚信公司从本案中剥离。二、上诉人实际就案涉工程向诚信公司及被上诉人***共支付及垫付金额不仅是一审判决认定的489471.7元，还包括：1．上诉人在2005年7月4日、8月23日向案外人蒲荣支付案涉工程所需钢材费用186200元；2．被上诉人的水电队在商店拿货52993.5元用于冲抵案涉工程的安装费；3．上诉人在王永武处预交的水泥款100000元，该水泥用于案涉工程；4．上诉人垫付的案外人郝罡送至案涉工地并在工程中使用的红砖款共计29937元；5．上诉人在2016年12月4日、2012年1月13日支付给诚信公司的工程款35000元。三、发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，由于上诉人作为发包人与被上诉人之间不存在合同关系，因此不存在违约金的问题。虽然还需要在欠付工程款范围内承担利息，但由于一审判决对欠付工程款计算有误，利息最终计算也有误。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人作为实际施工人有权突破合同相对性向上诉人主张工程款。上诉人主张其向蒲荣支付的186200元未予扣除，我方没有在蒲荣处采购，且款项已经计算在404130.5元中。本案中共计使用钢材50余吨，价格在150000元左右。上诉人主张的52993.5元在本案中存在重复扣减情况。上诉人在王永武处预交的水泥款100000元中的50000元用在涉案工程并已计入，剩余水泥是否用在案涉工程我方不清楚。红砖款29937元，上诉人称红转款付给了赫罡，但我方并不认识这个人。上诉人说2016年12月4日和2012年1月13日一共给被上诉人支付35000元，实际我方并未收到，**和木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司之间有5个项目，即便存在支付情况也与本案无关。

原审被告诚信公司未到庭亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1．被告支付工程款503，071元；2．被告承担违约损失1，297，923元（自2007年1月1日起至2021年4月1日，按欠款503，071元日万分之5计算），并自2021年4月2日起按欠款金额503，071元万分之五承担违约金至实际还清之日止。

一审法院认定事实：2005年7月3日，**（发包方、甲方）与诚信公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同书，约定木垒县**商场以包工包料方式承包给诚信公司进行施工，工程地点：银河建筑公司北侧，结构形式为框架结构，建筑面积为1，149.75平方米，本工程采用可调价格合同，暂按单价每平方米900元，总价格估价1，034，775元；工期为2005年7月3日至2005年10月5日；本工程合同价款采取随工程进度，按比例分期付款的方式支付，分三次付款，第一次在本协议签字盖章后，按照合同价款的30％付款，第二次在2005年8月10日工程达到一层主体完工按合同价款的30％付款，第三次在工程完工后，预留3％保修金，其余一次性付清，保修金在工程交工一年后全部付清；合同还对其他事项进行约定。**在发包方处签字，诚信公司在承包方处盖章并由法定代表人雷智学签字。诚信公司将案涉工程交由***实际施工。2006年6月16日，木垒哈萨克自治县建筑工程质量监督站向昌吉州建设局出具证明，载明：兹有木垒县诚信建筑安装工程有限责任公司项目经理***承建的木垒县**商场工程建筑面积1，149.75平方米，框架结构、三层、工程造价130万元，该工程主体已经完工，进入装修阶段，主体认证合格。2020年12月31日，诚信公司出具证明，载明木垒县**商场为***自筹资金修建，该楼的经济责任、权利、义务由***自己主张，自己支配，自己承担，向**索要工程款，诉讼权利和义务全部归于***，与公司无关。庭审中，***与**对案涉工程由***修建，***为实际施工人，建筑面积1，149.75平方米，工程总造价为1，030，000元，**已付款489，471.7元的事实均认可。一审法院认为，虽然由**与诚信公司签订合同，但是案涉工程由***实际施工，对此当事人均认可，可知合同的相对方应该是**与***，则诚信公司在本案中不承担民事责任，故原告要求诚信公司承担责任的请求，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，***作为自然人，不具备建筑施工企业资质，即原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，其与**之间的建设工程施工合同属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程经木垒县建筑工程质量监督站认证主体完工合格，则***有权请求**支付工程款。庭审中，双方均认可工程总造价为1，030，000元，***自认收到**已付工程款489，471.7元，则**尚欠工程款540，528.3元。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，现***仅主张503，071元，不违反法律规定，法院予以支持。关于**辩称替***垫付水泥、钢材、红砖等材料款344，000元的意见，因**提供的证据不足以证实其辩解，故法院不予采信。关于原告主张的违约损失，实际为欠付工程款的利息，案涉工程于2006年6月16日被认证主体完工合格，全部竣工并交付使用，案涉合同虽被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。关于利息起算时间，原告主张自2007年1月1日起算，系自行处分自己的权利，符合法律规定，关于利率，因合同中没有约定的，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，法院认定利息为，以工程款503，071元为基数，自2007年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起计算至实际付清工程款之日止的利息。遂判决：一、被告**于判决生效后十日内向原告***支付工程款503，071元及利息（以工程款503，071元为基数，自2007年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起计算至实际付清工程款之日止）；二、被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**向本院提交证据如下：

1.2015年4月6日收款收据一份，拟证明**购买了100000元的水泥。

经质证，***对该证据的真实性认可，但认为收款人是王永武并非***。本院对该证据的真实性予以确认。

2．蒲荣出具证明一份、农业银行存款凭条二张、农业银行存款回单一张，拟证明**垫付钢材款186200元。

经质证，***对证明的真实性不认可，其不认识蒲荣，对农业银行存款凭条、农业银行存款回单的真实性不认可。因蒲荣未到庭说明，本院对蒲荣出具的证明的证明效力不予确认；对农业银行存款凭条、农业银行存款回单，因提交的系复印件，本院对真实性不予确认。

3．清单一份，拟证明**已付款489471.7元所包含的项目，该清单系诚信公司下属的水电安装队会计沈孝兰书写。

经质证，***对证据的真实性不认可，表示算账之后其给**出具过总的欠条。因该证据系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。

4．证人王永武的证言，拟证明水泥款100000元由**垫付。

经质证，***对证人证言不予认可，仅认可送40000元水泥的事实。本院对证人证言的真实性予以确认，但因证人本人陈述水泥是其驾驶员运送，由谁签收不清楚，推测应该是送到**修建的综合楼工地，故对证明效力不予确认。

5．证人赫罡的证言，拟证明**向证人借款，证人出借了29937元的红砖用于**的工地。

经质证，***对证人证言不予认可。本院对证人证言的真实性予以确认，因证人本人陈述红砖送往**的大龙王食品厂工地，与本案所涉**商场工地无关，故对证明效力不予确认。

6．证人王生武的证言，拟证明石永刚塑钢窗款51294元由**垫付，蒲荣钢材款186200元由**垫付。

经质证，***对证人证言不予认可，认为证人与**有亲属关系及利害关系。本院对证人证言的真实性及证明效力予以综合认定。

***向本院提交证据如下：

1．借条二张、发票附件一张，拟证明**提到的186200元钢材款与本案没有关系，***的钢材是向王**中、王小明购买。

经质证，**对该组证据的真实性认可，但认为借条的钱包含在一审认可的489471.7元中，且发票附件中的钢材款就是**付给蒲荣的钢材款。本院对该组证据的真实性予以确认。

2．收条三张，借条一张，欠条一张，拟证明**称垫付王永武的100000元水泥款中，***使用了58000余元，已包含在489471.7元中。

经质证，**对该组证据的真实性认可，上述金额都包含在489471.7元中。本院对该组证据的真实性予以确认。

3.2022年1月5日证明一张，拟证实本案消耗的钢材除***提交的证据一中的部分外，其余钢材都是***自行购买。

经质证，**对该证据的真实性不认可，因出具人未到庭对证明做出说明，本院对证据的证明效力不予确认。

4.2022年1月5日证明一张，拟证明**所述的100000元水泥款，***使用58000余元，其余部分系***向案外人采购。

经质证，**对证明的真实性不认可，因出具人未到庭对证明做出说明，本院对该证据的证明效力不予确认。

5．木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司证明二张，拟证明**陈述2016年12月4日及2012年1月13日共计给***支付35000元，但实际***并未收到，**与诚信公司之间有五个项目，即便存在支付情况也与本案无关。

经质证，**对该组证据的真实性认可，认可与诚信公司间存在多个项目往来，但不认可诚信公司未收到35000元的陈述。本院对该组证据的真实性予以确认。

原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司未到庭，视为其放弃质证权利。

原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司未提交证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本案的争议焦点为：1．上诉人应否向被上诉人支付工程款；2．上诉人已付款数额及利息应如何认定。

本院认为，关于上诉人**应否向被上诉人***支付工程款的问题，上诉人主张其合同相对方为原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司，故其不应向被上诉人支付工程款，经审查，案涉合同系**与原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司签订，但一审庭审中双方均认可被上诉人***为实际施工人，且诚信公司已将案涉**商场工程索要工程款的权利义务转移给***，故一审法院判决由上诉人向被上诉人支付工程款并无不当。

关于上诉人已付款数额的问题，一审中双方均认可工程总造价为1，030，000元，***自认收到**已付工程款489，471.7元，但**主张在***自认的489471.7元之外，其还支付及垫付了部分费用，包括：1．**在2005年7月4日、8月23日向案外人蒲荣支付案涉工程的钢材款186200元；2．***的水电队在商店拿货52993.5元，用于冲抵案涉工程安装费；3．**在王永武处预交水泥款100000元，该水泥用于案涉工程；4．**垫付的案外人郝罡送至案涉工地并在案涉工程使用的红砖款29937元；5．**2012年1月13日、2016年12月4日支付给诚信公司工程款35000元，上述款项也应当计入**已付的工程款中予以扣除。本院认为，上诉人**作为发包人，其应对已付工程款数额承担举证责任。对于**在2005年7月4日、8月23日向案外人蒲荣支付案涉工程的钢材款186200元的问题，首先蒲荣并未出庭接受法庭的询问，且即使从其出具的情况说明书面内容来看，其表述将钢材发往**指定的地点木垒县，并未明确说明钢材全部用于案涉工程，同时，被上诉人***一审自认的已付工程款中已经包括了**提及的部分钢材费用，在**不能证实186200元钢材全部用于案涉工程的情况下，本院对上诉人的该项主张不予认可。对于***的水电队在商店拿货52993.5元，用于冲抵案涉工程安装费的问题，**在庭审中未提交证据对此予以证实，本院对上诉人的该项主张不予认可。对于**在王永武处预交水泥款100000元，该水泥用于案涉工程的问题，证人王永武庭审中陈述收取上诉人**100000元水泥款，但水泥是其驾驶员运送，应该是送到了**修建的综合楼工地，对于证人的该陈述，因其本人未参与送货，推测应该送至上诉人的综合楼工地，而上诉人**没有其他证据佐证该部分水泥确实用于案涉工程，故本院对上诉人的该项主张不予认可。对于**垫付的案外人郝罡送至案涉工地并在案涉工程使用的红砖款29937元的问题，证人郝罡庭审中陈述29937元红砖送至上诉人**的大龙王食品厂工地，并非本案所涉**商场工地，故本院对上诉人的该项主张不予认可。对于**2012年1月13日、2016年12月4日支付给诚信公司工程款35000元的问题，双方均认可**与诚信公司之间存在数个工程项目，而上诉人**未就该35000元由诚信公司支付给了***提交证据予以证实，故本院对上诉人的该项主张不予认可。对于上诉人主张51294元塑钢窗款的问题，仅由与上诉人有利害关系的证人陈述上诉人购买51294元塑钢窗用于**商场工地，上诉人未就51294元塑钢窗款实际发生且用于案涉工地向本院提交证据予以佐证，本院对上诉人的该项主张亦不予认可。综上，上诉人就其提出的应当予以扣除的主张不能提交证据予以证实，且上诉人与被上诉人之间存在**商场与大龙王食品厂两个工程，即使是上诉人二审中所称由沈孝兰书写的清单复印件，抬头处也明确载明系**商场及大龙王食品厂账目，足见两个工程的工程款和材料款存在混同支付的情况，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院根据被上诉人***自认的489471.7元扣除已付工程款，判决上诉人支付工程款503071元及利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7361.96元（**预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　洁

审 判 员　    马少飞

审 判 员　   　 徐倩

二〇二二年三月二十一日

法官助理　    王壮森

书 记 员　   　 李静