江苏南通六建建设集团有限公司、无锡华南钢结构环保有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民终2241号

上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。

法定代表人：沈卫东，董事长。

委托诉讼代理人：李又强，山东永圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔子龙，山东永圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡华南钢结构环保有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇工业园区。

法定代表人：蔡红，执行董事。

委托诉讼代理人：陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟凡营，江苏冠文律师事务所律师。

上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）因与被上诉人无锡华南钢结构环保有限公司（以下简称无锡华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人南通六建公司的委托诉讼代理人李又强、乔子龙和被上诉人无锡华南公司的委托诉讼代理人陈尚岭、孟凡营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通六建公司上诉请求：1.撤销莘县人民法院(2020)鲁1522民初3163号民事判决，依法改判驳回无锡华南公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由无锡华南公司承担。

事实与理由：一审法院事实认定和法律适用均存在错误，应当予以纠正。一、无锡华南公司应得工程款中应扣除税费未施工内容的费用234903.15元、6%的开票税金及审计费52771.11元，一审均未予以认定，应当予以纠正。1.南通六建公司在一审中已经提交了234903.15元的扣除项目明细，环境保护费、文明施工费、临时设施费、安全文明施工费均为南通六建公司的施工措施，并非无锡华南公司的施工内容，因为建设单位审定的5054045元中系包含这些措施费用的，故相应费用应当扣除。电费和吊装费系合同约定应由无锡华南公司承担的。但一审法院仅认定了电费17178.15元，其他费用均未认定，应当予以纠正。2.根据双方合同第八条第3款约定，工程的税票系由无锡华南公司向建设单位开具，但实际上无锡华南公司根本未开具税票，而由南通六建公司开具，故相应的税费依约应由无锡华南公司承担。南通六建公司在一审中已经提交了相应的开票证据，而无锡华南公司并未提交开票证据，一审法院对此未予认定是错误的，应当予以纠正。3.无锡华南公司施工部分的审计费用依法应由无锡华南公司分摊，一审法院也未予以认定。综上，无锡华南公司的应得款项中应扣除未施工内容费用、税费及分摊的审计费用，但一审法院均未予以认定，应当予以纠正。二、南通六建公司在一审提供的转账给潘建康的50万元及潘旦红的20万元系支付的工程款，150万元银行本票陈小虎已经出庭说明了当时的客观背景，潘建康系无锡华南公司当时的法定代表人，应当予以认定上述款项是南通六建公司支付的工程款。因公司法定代表人变更，无锡华南公司现予以推翻是没有依据的，应当予以纠正。综上，一审法院事实认定和法律适用存在严重错误，导致判决对南通六建公司显著不公，故提起上诉，请依法纠正一审判决，驳回无锡华南公司对南通六建公司的全部诉请。

无锡华南公司辩称，南通六建公司的上诉请求和理由没有任何事实和法律依据，其上诉状的内容和理由均不能成立。1.南通六建公司主张案涉工程应得工程款中应扣除的项目不能成立，首先关于文明施工费、环境保护费、安全文明施工费等234903.15元并非未施工内容，这些费用是工程款的组成部分，本身就应属于施工单位，案涉钢结构工程施工单位是无锡华南公司，因此南通六建公司主张该部分费用予以扣除没有根据。其次关于6%的开票税金，双方之间分包协议书第8.3条约定，由甲方与发包方沟通协商，乙方直接在工程所在地开具发票给开发商，该条款的意思很显然是如果南通六建公司与发包方沟通好，无锡华南公司收到款项后可以直接开具发票给发包方，如果协商不好，根据正常的收款规则，无锡华南公司收款后开具相应的发票给南通六建公司，无锡华南公司之所以没有开具发票是因为南通六建公司至今没有付清工程款，南通六建公司主张直接将开票税金从应付工程款中扣除没有任何道理，而且是不合法的，无锡华南公司的财务也无法做账。至于南通六建公司所称的其提供了开具给开发商的发票，首先其在一审中提供的是整个工程项目中的部分发票，而且这部分发票本身就是南通六建公司的开票义务，其以此来主张是代无锡华南公司来承担的税金不能成立。关于吊装费、审计费等费用，双方之间的合同8.2条约定了南通六建公司应当是将扣除管理费2%、配合费2%及其他费用2%后全部结算给无锡华南公司，本案中南通六建公司主张的吊装费、审计费等费用很显然是包含在该条款约定的扣除费用当中，一审判决已经予以扣除，尤其是合同第12条明确除了水电费用由无锡华南公司自行负责，南通六建公司不再收取任何费用，因此南通六建公司主张该部分费用予以分摊并扣除没有任何的依据。2.关于南通六建公司主张已付工程款的问题明显不是事实，且系其故意提供虚假证据的不诚信诉讼行为。针对其上诉状所陈述的两份转账记录和一张银行本票，详细说明如下：首先关于转账给潘健康的50万元，付款人是王华建材商行，收款人是潘健康，用途是往来，没有任何证据证明是支付的案涉工程款，潘健康虽然曾是无锡华南公司的法定代表人，但其还具有自然人身份，其与陈小虎（案涉项目中南通六建公司方的负责人）之间存在其他债务纠纷和经济往来，这些转账凭证也是陈小虎提供的，根本不能证明是支付的本案工程款。关于转账给潘旦红的20万元，付款人是王华建材商行，收款人是潘旦红，用途也是往来，无锡华南公司与潘旦红之间没有任何关系。对于这两笔50万元和20万元，陈小虎在一审庭审中也曾说如果无锡华南公司不认可其可以去找潘健康和潘旦红索要。关于第三笔工商银行本票150万元，出票人为周还周，收款人为潘健康，这张银行本票是陈小虎所提供，该款系无锡正邦车业有限公司、陈小虎与潘健康民间借贷纠纷执行案件中，陈小虎作为保证人为了解除其房产查封而偿还潘健康的款项，根本与本案工程款毫无关系。这一事实无锡华南公司已经提交了江苏省无锡市锡山区人民法院（2014）锡法执字第0208号执行案件档案中的执行裁定书、执行和解协议、执行谈话笔录、银行本票复印件、法院款物交接单等证据证明，南通六建公司又将该本票复印件拿出来作为本案已付工程款的证据，显然是提供的虚假证据。关于南通六建公司在上诉状中陈述的陈小虎在一审中出庭作相关说明的问题，南通六建公司在一审第一次庭审中提交该150万元本票作为已付款凭证，后无锡华南公司从法院调取了执行档案，南通六建公司又让其项目负责人陈小虎作出相应说明，陈小虎在庭审期间的说明内容和回答质询问题时的回复是漏洞百出，与书证和事实完全矛盾，一张本票不可能偿还两笔债务，假的就是假的，南通六建公司无论怎样都无法自圆其说。3.关于一审判决中在发包方总价下浮6%基础上又下浮6%，然后又扣除管理费、配合费等6%，这实际上已经多扣除了无锡华南公司应得工程款6%，因为当时双方合同中所约定的第一个下浮6%是与南通六建公司与发包方之间合同约定的价款下浮6%是相对应的，是同一个下浮比例，否则就没有必要在该条款中再单独列出扣除管理费等内容，一审判决已经使南通六建公司额外获得了6%的利益、无锡华南公司遭受了6%的损失，无锡华南公司为早日解决纠纷未就此提起上诉。最后本案事实实际上非常清楚，南通六建公司的上诉主张毫无根据，且明显提供虚假证据来证明已付款项，这一行为本质上与虚假诉讼无异，是极其恶劣的妨害诉讼活动的行为，恳请二审法院依法驳回南通六建公司的全部诉请，并依据民事诉讼法规定对其不诚信诉讼行为予以严厉处罚。

无锡华南公司向一审法院起诉请求：1.判令南通六建公司支付无锡华南公司工程款3250802.3元、迟延支付工程款期间的逾期利息729060.12元(暂计算至2020年7月19日)，合计3979862.42元；2.判令南通六建公司支付无锡华南公司自2020年7月20日起至付清日止的逾期利息(以3250802.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.南通六建公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年3月6日，案外人山东德隆新能源科技有限公司作为甲方、莘县人民政府作为乙方、南通六建公司作为丙方，签订项目建设协议书一份，协议约定将山东德隆新能源科技有限公司新能源汽车工业园建设项目承包给南通六建公司施工建设，在协议书第四条结算依据中注明，最终按照总价下浮6%结算。2013年3月27日，无锡华南公司、南通六建公司签订《钢结构分包协议书》，约定南通六建公司将其承包的山东德隆新能源科技有限公司新能源汽车工业园项目中的钢结构工程分包给无锡华南公司。《钢结构分包协议书》第八条（2）约定工程款结算方式为“根据最终建设单位所有钢结构工程审计结算总价下浮6%结算，并交南通六建公司管理费2%、配合费2%、其他费用2%；（3）开票：由南通六建公司与发包方沟通协商，无锡华南公司直接在工程所在地开具工程发票，此税费由无锡华南公司承担；第十二条约定，……钢结构施工水电费由无锡华南公司自行负担。后无锡华南公司进行了该工程的钢结构建设，至2014年1月27日，无锡华南公司完成施工后，将竣工结算书送达南通六建公司。2015年12月25日，经建设单位审核，在扣减6%的基础上，无锡华南公司共计完成工程总价款为5054045元。在施工过程中，南通六建公司分别于2014年1月27日、2015年3月30日支付无锡华南公司工程款150万元。2019年8月5日，无锡华南公司向南通六建公司发出催告函，内容为：“江苏南通六建建设集团有限公司并陈小虎先生：2013年3月27日，我司因承接贵司分包的山东德隆新能源科技有限公司新能源汽车工业园项目的钢结构厂房分包工程(含所有钢结构的采购、运输、制作和安装)，与贵司签订《钢结构分包协议书》壹份。德隆新能源工程竣工后，项目单位、施工单位等在2015年12月25日最终确认，该项目审定造价为54184018.62元。我司曾多次向贵司提出对钢结构分包工程进行结算、付款的要求，但贵司以在2016年12月31日收悉无锡市锡山区人民法院(2016)苏0205执2576号《协助执行通知书》为由，要求待翁建江一案结案后再行结算，拒绝付款并拖延办理工程结算审定单。2019年1月17日，贵司向我司发出“山东德隆钢结构结算”的邮件，针对贵司提出的《工程结算审定单》中注明的钢结构部分的审定总价以及扣除项目，我司于2019年1月19日提出异议，按照双方《钢结构分包协议书》第八条第2款的约定，在建设单位认可的钢结构工程审计结算总价5054045元的基础上，贵司除收取我司合计6%的管理费、配合费及其他费用外，其余部分均应全部结算给我司。因此，扣除贵司已向我司支付的进度款1500000元，贵司尚有3250802元钢结构工程款尚未支付。鉴于贵我双方在《钢结构分协议书》中的约定明确，烦请贵司尽快按约履行付款义务。”2019年8月14日南通六建公司为无锡华南公司回复，内容为：“无锡华南钢结构环保有限公司：贵司于2019年8月5日签发的《催告函》已收悉，我司对贵司函述内容不予认可，现回复如下：贵司承接山东德隆新能源科技有限公司新能源汽车工业园项目的钢结构厂房分包工程，在钢结构施工过程中，贵司存在部分内容未施工，涉及造价234903.15元应当扣除。另根据分包合同约定应扣除审计费、扣除钢结构审计结算总价下浮6%的金额、扣除管理费2%、配合费2%以及其他费用2%；扣除开票税费6%。故，贵司所涉钢结构部分的造价为4188073.74元(建设单位结算价5054045元-234903.15元-52771.11元-578297元=4188073.74元)。截止目前所涉钢结构分包项目已付款合计370万元。鉴上，贵司函述内容不实，为了便于双方尽快办理结算事宜，请贵司收函后三日内与我司接洽，核对钢结构分包结算与付款事宜，否则由此产生的一切后果与风险均由贵司承担。特此函告。”针对南通六建公司的回复，2019年8月21日，无锡华南公司为南通六建公司回复如下：“江苏南通六建建设集团有限公司：关于贵司2019年8月14日《回复函》所述内容，我司现回复如下：一、由我司施工的山东德隆新能源科技有限公司新能源汽车工业园项目钢结构厂房分包工程，建设单位最终钢结构审计结算总价为5054045元，我司对此无异议。二、贵司来函中称我司有涉及造价234903.15元的部分内容未施工，与事实不符，我司对此不认可，该价款不应扣除。三、根据贵我双方所签《钢结构分包协议书》第八条第2款的约定，贵司可收取我司的管理费、配合费及其他费用合计为6%，除此之外，贵司无权要求扣除其他任何费用。我司认为，贵司应当严格按照双方协议的约定结算。四、贵司称截止《回复函》发出时已付工程款370万元与事实不符，务请贵司财务人员核对账目、以免错计。烦请贵司本着诚实信用原则履行双方的约定，立即向我司支付剩余工程款，我司保留追究贵司逾期付款违约责任的权利。”因双方对欠款数额及还款数额存在争议，不能达成一致，无锡华南公司向一审法院起诉。对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于有争议的事实和证据，一审法院分析认定如下：一、南通六建公司应付无锡华南公司工程款数额。1.对于建设方在下浮6%的基础上，计算出的无锡华南公司施工工程价款5054045元，双方当事人没有异议，予以确认；但对于是否在此基础上再下浮6%，当事人有争议，南通六建公司主张按照双方签订的《钢结构分包协议书》的约定，还应当再下浮6%，而无锡华南公司主张计算出的该工程价款已经下浮了6%，再下浮6%对无锡华南公司来讲不公平。依据合同相对性原则，建设方支付南通六建公司钢结构部分工程款是在下浮6%的基础上计算出来的，本案无锡华南公司起诉依据的是双方签订的《钢结构分包协议书》，该协议中又约定了下浮6%，在尊重双方合同的基础上，该工程款还应当下浮6%，然后减去双方认可的无锡华南公司交南通六建公司的管理费2%、配合费2%、其他费用2%，可以计算出该部分南通六建公司应付无锡华南公司工程款为5054045元×88%=4447559.6元。2.对于南通六建公司主张的还应当扣除无锡华南公司没有施工的建设单位审计表中的环境保护费、文明施工费、临时设施费、安全文明施工费234903.15元，无锡华南公司对此不予认可，认为该项目属于实际施工人，并非由南通六建公司实际施工，不同意扣除。对此一审法院认为，该项目下款项系南通六建公司自己计算得出的，南通六建公司没有举证证明该部分款项系无锡华南公司未完成施工的内容，也没有举证证明该部分工程系自己完成，故南通六建公司主张扣除该部分没有事实依据。对于南通六建公司要求按照合同约定扣除的电费17178.15元，无锡华南公司予以认可，一审法院予以采信。对于南通六建公司要求扣除的吊装费，因在协议中没有约定由无锡华南公司承担；对于南通六建公司要求扣除的钢结构施工水费，因南通六建公司没有提供其为无锡华南公司支付水费的证据，故对该两项主张，一审法院不予采信。3.对于是否应当扣除税费的问题，南通六建公司提供了税收票据两张，拟证明其已经向工程所在地税务部门缴纳了包含无锡华南公司施工部分的税款，对于代交部分，要求无锡华南公司按照协议约定，在其应付无锡华南公司工程款中予以扣除，但没有举证证明在其缴纳的税款中，为无锡华南公司垫付税款的具体数额，故对此主张，一审法院也不予采信。综上，南通六建公司应付无锡华南公司工程款4447559.6元-17178.15元=4430381.45元。（二）南通六建公司已支付无锡华南公司工程款数额。对于南通六建公司已经支付工程款150万元，双方没有争议，予以认可；另外南通六建公司还主张已经支付无锡华南公司工程款220万元，提供了支付潘健康承兑汇票150万元、为潘健康银行转账凭证50万元、为潘旦红银行转账凭证20万元，并主张当时潘健康为无锡华南公司法定代表人，协议中没有约定具体的工程款支付方式，支付无锡华南公司法定代表人也应当视为支付了该工程款。对此无锡华南公司质证认为，150万元的承兑汇票的出票人不是南通六建公司，而是潘健康与陈小虎之间借贷纠纷案件中，陈小虎支付潘健康的款项，并出示了江苏省无锡市锡山区人民法院民事调解书一份、执行案件款物交接管理表一份，在该交接表中显示的承兑汇票单号与南通六建公司提供的该150万元承兑汇票单号一致，因此一审法院认为该150万元不能证明是南通六建公司支付无锡华南公司的工程款；对于50万元、20万元银行汇款凭证，汇款人均为新区王华建材商行，南通六建公司没有提供其委托该商行向无锡华南公司支付工程款的证据，也没有举证证明潘健康委托潘旦红收取该工程款，也没有举证证明潘健康、潘旦红将该两笔款项交付了无锡华南公司。因此，该两笔银行汇款也无法认定系南通六建公司支付无锡华南公司的涉案工程款，如果南通六建公司主张属实，可以持该汇款凭证向潘健康、潘旦红另案主张权利。

一审法院认为，无锡华南公司与南通六建公司签订的《钢结构分包协议书》不违反法律规定，没有侵害国家、集体和他人利益，为有效协议，对双方具有法律拘束力，双方均应当按照协议的约定履行自己义务，无锡华南公司完成了钢结构施工任务，南通六建公司即应当按照协议约定支付工程款项。因南通六建公司没有按约定履行付款义务，引起纠纷，责任在南通六建公司，故无锡华南公司的诉讼请求应当予以支持。无锡华南公司要求南通六建公司支付利息损失，因在《钢结构分包协议书》中约定了工程款的支付时间，因此工程款利息的起算点应当为工程款约定的给付之次日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定，判决如下：一、江苏南通六建建设集团有限公司于判决生效后三十日内支付无锡华南钢结构环保有限公司工程款4430381.45元-1500000元=2930381.45元及利息（其中2783862.38元自2016年1月6日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日，146519.07元自2017年1月6日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日)；二、驳回无锡华南钢结构环保有限公司其他诉讼请求。案件受理费24319元、保全费5000元，共计29319元，由无锡华南钢结构环保有限公司承担2924元，江苏南通六建建设集团有限公司承担26395元。

二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通六建公司提交完税凭证、发票等结账凭证一宗，拟证明无锡华南公司应当承担6%的税费；提交王华建材商行出具的证明，拟证明王华建材商行支付给潘健康和潘旦红的70万元系受陈小虎委托向无锡华南公司支付的工程款；提交江苏省无锡市锡山区人民法院执行卷宗复印材料，拟证明陈小虎交给潘健康的150万元银行本票是支付的本案工程款。无锡华南公司对完税凭证、发票的真实性无异议，但主张与本案没有关联，该证据系南通六建公司与发包方之间履行合同义务的相关内容，南通六建公司直接估算6%的开票税金并主张从其应付工程款中扣除，不符合合同约定和法律规定；对王华建材商行出具证明的真实性不予认可，王华建材商行早已注销，该证明明显是伪造的；对江苏省无锡市锡山区人民法院执行卷宗材料的真实性无异议，该执行卷宗充分说明了150万元银行本票是陈小虎履行其他案件还款义务的凭证，与本案工程款毫无关系。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点是：1.南通六建公司主张的未施工费用、开票税金及吊装费、审计费是否应予扣除；2.70万元的银行汇款和150万元的银行本票是否应认定为工程款。

关于南通六建公司主张的未施工费用、开票税金及吊装费、审计费是否应予扣除的问题。南通六建公司虽主张未施工费用、吊装费、审计费应予扣除，但双方签订的钢结构分包协议书中并未约定扣除上述费用，南通六建公司提交的证据也不能充分证明无锡华南公司应当承担上述费用，因此一审未支持南通六建公司扣除未施工费用、吊装费、审计费的主张并无不当。南通六建公司还主张应扣除6%的开票税金，根据钢结构分包协议书第八条第3款约定，“乙方（无锡华南公司）直接在工程所在地开具工程发票给开发商，此税费由乙方承担”，并未约定南通六建公司代交税金并从工程款中扣除，且南通六建公司提交的相关税收凭证也不能证明无锡华南公司钢结构分包部分应承担的税款数额，因此一审未支持南通六建公司扣除6%开票税金的主张并无明显不当。如南通六建公司确实存在代交税款的事实，可待证据充分后另行主张。因此，一审未扣除未施工费用、开票税金及吊装费、审计费并无明显不当，对南通六建公司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于70万元的银行汇款和150万元的银行本票是否应认定为工程款的问题。南通六建公司主张该70万元的银行汇款和150万元的银行本票应认定为该公司已支付的工程款。关于新区王华建材商行转账给潘建康的50万元及潘旦红的20万元，虽然新区王华建材商行出具证明是受陈小虎委托向无锡华南公司支付的工程款，但南通六建公司未提交证据证明潘旦红与无锡华南公司的关系，也未提交证据证明无锡华南公司委托潘健康、潘旦红收取工程款以及潘建康、潘旦红已向无锡华南公司转交该款项，因此，一审未认定新区王华建材商行转账给潘建康的50万元及潘旦红的20万元为涉案工程的工程款并无不当。关于150万元的银行本票，根据江苏省无锡市锡山区人民法院执行卷宗，该150万元银行本票是基于潘健康与无锡正邦车业有限公司、陈小虎之间产生的民间借贷纠纷，陈小虎在履行江苏省无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0592号民事调解书确定的还款义务过程中，向潘健康支付的款项，不能证明是南通六建公司或陈小虎向无锡华南公司支付的涉案工程款。因此，一审未认定该150万元为已支付工程款并无不当。对南通六建公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，南通六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5615元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　关　淼

审 判 员　　任家红

审 判 员　　杨　轲

二〇二一年八月九日

法官助理　　张立伸

书 记 员　　郎亚楠