某某与上海浦东江镇建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终8300号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月18日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：李文华，上海中夏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海浦东江镇建筑安装工程有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇川南奉公路971弄56号。

法定代表人：程华伟，总经理。

委托诉讼代理人：毛石兰，上海高宏律师事务所律师。

原审第三人：上海浦东新区公路建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金台路121号底层甲室。

法定代表人：YUHAIPING，总经理。

委托诉讼代理人；金祥翠，男，上海浦东新区公路建设发展有限公司工作。

上诉人***因与被上诉人上海浦东江镇建筑安装工程有限公司（以下简称江镇公司）以及原审第三人上海浦东新区公路建设发展有限公司（以下简称公路公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初57034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉请，工程价款由双方协商，协商不成的，则以鉴定为准。事实与理由：一审认定事实错误。一审判决认定***与陈某的短信内容不能证明***和江镇公司之间的承发包关系错误。陈某在短信中没有任何否认***为网架工程搭建脚手架的意思表示；证人张某的证言可以佐证陈某作为江镇公司的项目经理委托***搭脚手架的事实，一审以张系利害关系人为由对证言不予采信，缺乏依据；一审认定财务凭据、银行流水、案外人王某班组人员工资结账单等性质属于***陈述，在无其他证据佐证的情况下，无法确认与本案有关，亦缺乏依据。

被上诉人江镇公司辩称，江镇公司与***之间没有签订过合同，其委托案外人做了网架工程，案外人确认不需要搭建脚手架。故不同意***的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。

原审第三人公路公司述称，同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：要求判令江镇公司支付其脚手架措施费人民币（币种下同）256,966元。

一审法院认定事实：2012年11月15日，公路公司作为分承包人（乙方）与江镇公司作为总承包人(甲方)签订《建设工程施工承包合同》，合同约定甲方委托乙方施工上海市XX管理中心的川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学工程，工程地点位于川沙镇妙镜路川周公路口，施工承包范围为建筑面积20,285平方米，土建及水电安装工程（不包括指定金额和暂定金额项目即专业分包项目），承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明环保、包协调管理、包维修的方式。合同第三条“工程造价”约定：本工程合同造价暂定5,440万元(不包括指定金额、暂定金额和总承包服务费，总承包服务费属甲方所有)，乙方已经确认了甲方的总承包合同、招标文件、投标文件（含投标报价），总承包合同、招标文件和投标文件对乙方具有同等约束力，乙方承诺决不另行转分包，如发生此类事件，甲方有权另行组织人员进场施工，一切后果均由乙方承担。合同第十三条“附则”约定：甲方委派陈某同志为现场负责人（项目经理），对安全生产、文明施工、工程进度和工程质量等进行全面监督及协调，乙方委派张某同志为现场施工负责人，负责全面施工管理和协调……。

2013年4月30日，公路公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包经营合同》，合同约定甲方拟将其与江镇公司签订的承包合同项下的工程建设项目通过内部承包经营的方式承包给乙方经营。合同第一条“乙方承包经营之工程概况”约定施工内容、价格及计价规定见附件一，附件一与本合同具有等同法律效力。合同第八条“利益分配及相关事宜”约定：乙方作为甲方内部经营单位，独立核算、自负盈亏，工程价款为1,430万元，本项目总价为暂定价，结算时按审计定板的工作量按附件单价计算。

2013年9月24日，江镇公司作为发包方与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定江镇公司将川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学的体育馆网架结构及屋面工程发包给A公司施工，工程总造价为1,121,830元，合同造价中包括安全防护、文明施工措施费34,000元。合同第三条“甲方责任范围”约定：……免费提供工程施工所需的满堂脚手架及网架和屋面材料的垂直运输……。

2017年12月1日，公路公司出具了《承诺书》，内容为：我公司承接“川沙城南C04-09-2地块小学”工程项目，工程结束，清算时江镇公司尚未支付防水尾款38,802元，业主款项已到总包方，其余工程款共计2,527,296.11元于2017年12月1日全部结清，由此产生的经济纠纷与江镇公司无关。2018年2月5日江镇公司向公路公司支付工程尾款38,802元。

一审另查明，陈某自2018年1月起领取养老金。2018年1月15日，***向陈某发送短信称：“陈经理，你好，你给我多少也该讲一下吧”，陈某回复：“李兄我自己掏钱给5万，我的一年工资没有了”，1月17日、21日、25日***又发送短信称“陈经理，我应该得到的是20万，你是个人拿钱给我，我让你5万，给我15万元不能再少了，”“要你私人拿钱给我，不管多少我都不好意思，如果叫工人或律师去找川沙新镇的相关领导你看行不行？事情做好这么多年又快过年了。再不解决怎么讲的过去”，“陈经理，现在年底了你看我那点资金什么时候安排啊”。1月30日，***发短信称：“我发信息给你你也不回，你可能很为难，我干脆委托律师去处理吧”，陈某回复：“那你想怎么办？”2月1日，***回复：“前面1月17日讲的很清楚，麻烦你尽快解决吧”，陈某回复：“如果审计你这搭脚手架多少钱1平方”，“所以不说别的了，我自己掏钱给你，差不多就行了”，***回复：“审计的人你都很熟，你可以问一下他们，也可以找人算算”，“原本20万元，正因为你掏钱所以我只要15万元”，陈某回复：“我跟你说这审计不会超过12万元，还要镇里下浮6”，“还要公司收管理费7”，***答：“我实际发生的费用清单老早就给你了”，陈某回复：“如果审计去你拿清单就可以审了”，“所以我说走近点我给你清掉”。2018年3月2日，***委托律师向江镇公司发送《律师函》，称江镇公司未与***结算川沙小学工程建设项目中体育馆网架脚手架工程款，要求江镇公司于收到该函后5日内与***就上述体育馆网架脚手架费用据实结算，否则将采取法律措施。

一审再查明，2017年1月18日，上海沪港建设咨询有限公司受上海市浦东新区川沙新镇建设和环境保护事务中心委托，对川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学项目出具审价报告，审定造价为76,031,926元，其中经审价后发现的主要问题中，（二）措施项目清单，措施费按投标文件计取，安全文明施工费1,331,000元包干使用，可调整部分的工程量的计取有误差，对行政楼有梁板模板、教学楼矩形柱模板、体育馆楼梯模板的送审工程量都予以了调整；（三）其他措施项目清单，投标暂定金额总计12,190,000元，其中餐梯、厨房设备不在本次结算范围内，另外运动场地面层、道路面层、空调系统、绿化、景观小品、体育馆网架屋面已在本次总包结算范围内，另增加了户外给水工程、交通识施工程也进入总包结算。审价汇总表的措施费栏记载了金额为“6,676,935.50元”。该报告书中涉及工程名称为“体育馆网架工程”篇中，施工措施费为“0”，工料机表中记载了“履带式起重机和汽车式起重机”的造价。2018年9月11日上海沪港建设咨询有限公司出具《证明》一份，内容为2017年1月18日，我公司出具的川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学项目竣工结算审价报告书中，体育楼网架工程审价书中的分部名称脚手架工程系笔误应为网架工程，根据结算规则，脚手架工程的全部工程款包括在报告书的措施项目金额6,676,935.50元。

2018年9月11日，上海A有限公司出具《证明》，主要内容为：川沙新镇城南社区C04-09-2地块配套小学体育馆网架工程由上海浦东江镇建筑安装工程有限公司发包给我公司，该工程经审计工程款为1,248,609元，总发包单位上海市XX管理中心下浮6%后即1,173,692元，然后江镇公司收取8%的管理费后即工程款为1,079,796.64元，该工程款江镇公司已向我公司全部结清，该网架工程不包含脚手架工程。

一审庭审中，***申请证人张某到庭作证，张某陈述：其在公路公司担任副总一职，也是江镇公司与公路公司合同约定的工程现场负责人。江镇公司与公路公司签订的工程合同约定的施工范围仅限于整个川沙小学项目的土建工程。而体育馆工程分为两部分，一部分是体育馆主体土建工程具体包括地基、墙体，另一部分就是体育馆顶部的钢结构网架工程。公路公司只承建体育馆工程中的土建部分。体育馆网架工程是江镇公司指定其他单位施工的，具体是哪家单位施工证人不清楚。江镇公司与公路公司合同中约定的脚手架费用是指土建工程中搭设的脚手架，与体育馆网架工程中的脚手架无关。***与公路公司之间的工程款以及江镇公司与公路公司之间的工程款均已经结清。施工过程中，江镇公司的陈某曾经向证人打招呼，想要叫***施工体育馆网架工程的脚手架，但最终***与陈某之间就此是如何协商的，证人并不清楚。

江镇公司申请证人华某到庭作证，华某陈述：其是上海沪港建设咨询有限公司的审价工程师，负责江镇公司与公路公司之间工程的审价工作。江镇公司提供的审价报告中脚手架措施费6,676,935.50元具体包括土建、粉刷、安装、体育馆内外墙等部分的脚手架费用，但没有包括网架工程脚手架的费用。钢结构网架工程原则上是没有脚手架的，除非有装饰吊顶可以使用脚手架。网架工程是由厂家定制后由吊机安装的，不需要使用到脚手架，根据定额规定，体育馆网架工程不允许使用脚手架，都是采用定额中的吊机计算。川沙小学项目中的体育馆工程不存在外挑部分，***认为的外挑是网架的一个顶，也是属于网架工程的一部分，网架工程的审价中已经包括了吊机费用。该项目中也没有漏算网架工程的脚手架费用。

***、江镇公司及公路公司对江镇公司证人华某的证言均无异议。江镇公司对***证人张某的证言不予认可，认为其是公路公司的员工，与***之间存在利害关系，公路公司对证人张某的证言无异议。

一审审理中，***提出，江镇公司项目经理陈某口头将川沙小学项目中的体育馆网架工程中的脚手架工程发包给***，***聘请王某具体施工，且已与王某结清了相应的工程款，根据江镇公司与案外人A公司的合同，工程需要的垂直运输和脚手架是由***施工，实际施工没有采用吊机而是脚手架。根据***自行制作的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》，要求江镇公司支付***体育馆网架工程的脚手架措施费256,966元。***另提交了自行制作的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》、王某班组人员工资结账单、***会计账簿及银行单据。

江镇公司对***与陈某的短信的真实性无异议，但提出***与陈某在2018年1月15日之前从未有短信往来，陈某在2018年1月已经退休，江镇公司也没有授权其与***结算相关脚手架工程款。江镇公司没有将脚手架工程发包给***，体育馆网架工程不需要使用脚手架，陈某始终表示是其个人与***结算工程款，江镇公司无法确认***与案外人王某的经济往来，***提交的相关账本上也没有陈某的签字。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的是***是否就川沙小学项目体育馆网架工程中的脚手架工程与江镇公司形成建设工程施工合同关系，***认为其提交的与江镇公司项目经理陈某的短信往来记录、证人张某的证言、与案外人王某之间的人员工资结账单、***的会计账簿、银行流水、自制的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》能够证明其主张。对此一审法院认为，首先陈某的身份存在时间节点上的重要区分，陈某虽为系争工程的项目经理，但是2018年1月起已经领取养老金，属退休人员，同时陈某在短信中也开门见山的表述了“5万元，全年工资”，该表述应该是向***表达自己已经退休的身份，陈某的短信对于结算始终表示是以个人名义进行结算，并没有代表江镇公司，***从公路公司处承包的川沙小学项目工程中兼具脚手架项目，短信内容无法直接反映系体育馆网架脚手架工程，***在2018年1月1日之前无任何与陈某就系争工程进行沟通的书面证据，由此，一审法院认为陈某退休后与***进行的短信交流不具备职务行为条件，***以此短信证明与江镇公司建立工程施工合同关系的意见，法院不予采纳。其次,张某为公路公司的员工，而***与公路公司存在承包合同关系，属利害关系人，同时张某陈述其不知道陈某与***就体育馆网架工程的脚手架是怎么协商的，故其证言未能证实陈某作为江镇公司的项目经理委托***施工体育馆网架脚手架工程的事实。再则，***提供相关自行制作的财务凭据、银行流水、案外人王某班组人员工资结账单等未得到江镇公司的确认，故其性质仅属于***的陈述，在无其他证据佐证的情况下，对此证据法院无法确认与本案有关。最后，根据证人华某的证言，体育馆网架工程不需要使用脚手架，在川沙小学项目审价报告中关于体育馆网架工程是按照定额计取了吊机费用。综上，***提供的证据不足以证明其与江镇公司之间就川沙小学体育馆网架脚手架工程成立建设工程施工合同关系，***请求江镇公司支付脚手架措施费的诉请，缺乏依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费5,154元，减半收取计2,577元，由***负担。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

二审审理过程中，***提供了脚手架图纸及文字说明一份，以证明脚手架的价值可以通过图纸进行鉴定，A公司也认可该脚手架图纸。江镇公司对此质证意见为：不属于二审新证据。A公司没有在图纸上加盖印章，不能证明是否搭建了脚手架。***主张A公司认可图纸，没有证据证明。该图纸与一审中的证人证言也相矛盾。公路公司对***提供的上述证据的真实性及证明目的予以认可。本院认为，在***未提供其他证据佐证其与江镇公司之间存在建设工程施工合同关系的情况下，***提供的以上证据与本案并无关联性。

二审审理过程中，***申请王某出庭作证。王某陈述，川沙小学体育馆网架、教学楼、实验楼的脚手架是其搭建的，***也给付了相应的款项。其还确认***一审中提供的王某班组结账单、会计账册等的真实性。***认可王某的证言。江镇公司认为王某与***有利害关系，其证言与一审中鉴定人员的陈述不一致，对此不予认可。公路公司认可王某的证言。本院认为，仅凭王某的证言，在目前并无其他在案证据佐证的情况下，难以认定王某陈述内容的真实性及与本案的关联性。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担相应的不利后果。本案中，***为证明其与江镇公司就川沙小学项目体育馆网架工程中的脚手架工程形成建设工程施工合同关系这一主张，一审中提供了其与江镇公司项目经理陈某的短信往来记录、证人张某的证言、与案外人王某之间的人员工资结账单、***的会计账簿、银行流水、自制的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》等证据材料予以佐证，江镇公司对***的主张不予认可，并提交了包括证人证言在内的相应的反驳证据。就此，本院认为，***提供的证据是否足以证明其事实主张，一审法院对此已有较详尽的阐述，本院均予以认同，在此不再赘述。二审审理过程中，***所提供的新证据亦仍不足以佐证其主张的待证事实，故***应当承担举证不能的不利后果。一审法院对其诉请不予支持，并无不当。本院亦难以支持其上诉请求。一审判决应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,154元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　凌　捷

审判员　翟从海

审判员　蒋辉霞

二〇一九年十月二十九日

书记员　周　益

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……