某某与上海浦东江镇建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初57034号

原告：***，男，1963年3月18日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：李文华，上海中夏律师事务所律师。

被告：上海浦东江镇建筑安装工程有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：程华伟，总经理。

委托诉讼代理人：毛石兰，上海高宏律师事务所律师。

第三人：上海浦东新区公路建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金台路XXX号底层甲室。

法定代表人：YUHAIPING，总经理。

委托诉讼代理人；金祥翠，男，上海浦东新区公路建设发展有限公司工作。

原告***诉被告上海浦东江镇建筑安装工程有限公司(以下简称江镇公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，期间经被告江镇公司申请，本院依法追加上海浦东新区公路建设发展有限公司(以下简称公路公司)为第三人，并于2018年8月28日、2018年10月11日、2018年12月14日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人李文华、被告江镇公司的委托诉讼代理人毛石兰、第三人公路公司的委托诉讼代理人金祥翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年开始建设的川沙小学工程项目，主体项目包括围墙、成品房、垃圾房、变电房、门卫、连廊、教学楼、实验楼等，被告作为总承包单位将土建部分发包给了公路公司，公路建设公司又将其中的劳务部分发包给原告施某。川沙小学工程项目除绿化、网架、设备安装等专业分包工程外，由以公路公司为名的原告实际施某完成，施某过程中，被告项目经理陈月明将体育馆网架工程所需脚手架工程交由原告实施。为此，原告为面积约为40米*28米的体育馆网架工程搭建和拆除满堂脚手架，为体育馆四周外挑网架搭建和拆除脚手架，现原告所完成工程项目均已完成结算，为此项脚手架工程，原告提交了价款人民币(以下币种相同)256,966元的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》给工程项目经理陈月明，但被告一直以未与建设单位结算为由拒绝结算。原告无奈，委托律师于2018年3月2日就此发出律师函，被告以已与公路公司结算此项措施费而拒绝。被告所言不实，确实原告所实际施某完成的其他工程项目经过公路公司名义结算，但从未包括前述脚手架措施费，也正因此原告也一直催促被告结算。为维护自身合法权益，原告诉至法院，要求判令被告支付原告脚手架措施费256,966元。

被告江镇公司辩称，原、被告就体育馆网架脚手架工程无承发包关系。根据被告与第三人签订的合同，被告不允许第三人转包，且材料、设备、辅助材料、措施材料、模板、脚手架等是第三人自购的，费用包括在承包费用内。根据被告提供的审价公司出具的证明，脚手架的费用已经包括在措施费内。体育馆网架工程是被告委托案外人施某，施某内容中不包括搭建脚手架。被告已经与第三人结清了工程款其中包括措施费，因此不需要另行支付体育馆网架工程脚手架的费用。原告请求被告付款没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。

第三人公路公司述称，就川沙小学项目，被告共计分包了五家公司，第三人承包了其中的土建项目。第三人承建了川沙小学土建项目后，将其中的劳务部分分包给了原告。原告主要负责土建、安装、砌墙部分的人工，材料是第三人提供的。第三人与原告之间就土建部分的脚手架工程款已经结清。第三人从未指令原告施某体育馆网架的脚手架，该部分是被告的项目经理安排原告施某，费用应由被告承担支付。

经审理查明，2012年11月15日第三人作为分承包人(乙方)与被告作为总承包人(甲方)签订《建设工程施某承包合同》，合同约定甲方委托乙方施某上海市浦东新区川沙新镇城镇建设管理中心的川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学工程，工程地点位于川沙镇妙镜路川周公路口，施某承包范围为建筑面积20,285平方米，土建及水电安装工程(不包括指定金额和暂定金额项目即专业分包项目)，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明环保、包协调管理、包维修的方式。合同第三条“工程造价”约定：本工程合同造价暂定5,440万元(不包括指定金额、暂定金额和总承包服务费，总承包服务费属甲方所有)，乙方已经确认了甲方的总承包合同、招标文件、投标文件(含投标报价)，总承包合同、招标文件和投标文件对乙方具有同等约束力，乙方承诺决不另行转分包，如发生此类事件，甲方有权另行组织人员进场施某，一切后果均由乙方承担。合同第十三条“附则”约定：甲方委派陈月明同志为现场负责人(项目经理)，对安全生产、文明施某、工程进度和工程质量等进行全面监督及协调，乙方委派张某某同志为现场施某负责人，负责全面施某管理和协调……。2013年4月30日第三人(甲方)与原告(乙方)签订《项目承包经营合同》，合同约定甲方拟将其与被告签订的承包合同项下的工程建设项目通过内部承包经营的方式承包给乙方经营。合同第一条“乙方承包经营之工程概况”约定施某内容、价格及计价规定见附件一，附件一与本合同具有等同法律效力。合同第八条“利益分配及相关事宜”约定：乙方作为甲方内部经营单位，独立核算、自负盈亏，工程价款为1,430万元，本项目总价为暂定价，结算时按审计定板的工作量按附件单价计算。2013年9月24日被告作为发包方与案外人上海隆波空间结构有限公司(以下简称隆波公司)签订《建设工程施某合同》，合同约定被告将川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学的体育馆网架结构及屋面工程发包给隆波公司施某，工程总造价为1,121,830元，合同造价中包括安全防护、文明施某措施费34,000元。合同第三条“甲方责任范围”约定：……免费提供工程施某所需的满堂脚手架及网架和屋面材料的垂直运输……。2017年12月1日第三人出具了《承诺书》，内容为：我公司承接“川沙城南C04-09-2地块小学”工程项目，工程结束，清算时被告尚未支付防水尾款38,802元，业主款项已到总包方，其余工程款共计2,527,296.11元于2017年12月1日全部结清，由此产生的经济纠纷与被告无关。2018年2月5日被告向第三人支付工程尾款38,802元。

另查明，陈月明自2018年1月起领取养老金。2018年1月15日原告向陈月明发送短信称“陈经理，你好，你给我多少也该讲一下吧”，陈月明回复“李兄我自己掏钱给5万，我的一年工资没有了”，1月17日、21日、25日原告又发送短信称“陈经理，我应该得到的是20万，你是个人拿钱给我，我让你5万，给我15万元不能再少了”“要你私人拿钱给我，不管多少我都不好意思，如果叫工人或律师去找川沙新镇的相关领导你看行不行？事情做好这么多年又快过年了。再不解决怎么讲的过去”“陈经理，现在年底了你看我那点资金什么时候安排啊”，1月30日原告发短信称“我发信息给你你也不回，你可能很为难，我干脆委托律师去处理吧”，陈月明回复“那你想怎么办”，2月1日原告回复“前面1月17日讲的很清楚，麻烦你尽快解决吧”，陈月明回复“如果审计你这搭脚手架多少钱1平方”“所以不说别的了，我自己掏钱给你，差不多就行了”，原告回复“审计的人你都很熟，你可以问一下他们，也可以找人算算”“原本20万元，正因为你掏钱所以我只要15万元”，陈月明回复“我跟你说这审计不会超过12万元，还要镇里下浮6”“还要公司收管理费7”，原告答“我实际发生的费用清单老早就给你了”，陈月明回复“如果审计去你拿清单就可以审了”“所以我说走近点我给你清掉”。2018年3月2日原告委托律师向被告发送《律师函》，称被告未与原告结算川沙小学工程建设项目中体育馆网架脚手架工程款，要求被告于收到该函后5日内与原告就上述体育馆网架脚手架费用据实结算，否则将采取法律措施。

再查明，2017年1月18日上海沪港建设咨询有限公司受上海市浦东新区川沙新镇建设和环境保护事务中心委托，对川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学项目出具审价报告，审定造价为76,031,926元，其中经审价后发现的主要问题中，(二)措施项目清单，措施费按投标文件计取，安全文明施某费1,331,000元包干使用，可调整部分的工程量的计取有误差，对行政楼有梁板模板、教学楼矩形柱模板、体育馆楼梯模板的送审工程量都予以了调整；(三)其他措施项目清单，投标暂定金额总计12,190,000元，其中餐梯、厨房设备不在本次结算范围内，另外运动场地面层、道路面层、空调系统、绿化、景观小品、体育馆网架屋面已在本次总包结算范围内，另增加了户外给水工程、交通识施某程也进入总包结算。审价汇总表的措施费栏记载了金额为“6,676,935.50元”。该报告书中涉及工程名称为“体育馆网架工程”篇中，施某措施费为“0”，工料机表中记载了“履带式起重机和汽车式起重机”的造价。2018年9月11日上海沪港建设咨询有限公司出具《证明》一份，内容为2017年1月18日我公司出具的川沙新市镇城南社区C04-09-2地块配套小学项目竣工结算审价报告书中，体育楼网架工程审价书中的分部名称脚手架工程系笔误应为网架工程，根据结算规则，脚手架工程的全部工程款包括在报告书的措施项目金额6,676,935.50元。

2018年9月11日上海隆波空间结构有限公司出具《证明》，主要内容为：川沙新镇城南社区C04-09-2地块配套小学体育馆网架工程由上海浦东江镇建筑安装工程有限公司发包给我公司，该工程经审计工程款为1,248,609元，总发包单位上海市浦东新区川沙新镇城镇建设管理中心下浮6%后即1,173,692元，然后江镇公司收取8%的管理费后即工程款为1,079,796.64元，该工程款江镇公司已向我公司全部结清，该网架工程不包含脚手架工程。

庭审中，原告证人张某某到庭陈述，其在公路公司担任副总一职，也是被告与第三人合同约定的工程现场负责人。被告与第三人签订的工程合同约定的施某范围仅限于整个川沙小学项目的土建工程。而体育馆工程分为两部分，一部分是体育馆主体土建工程具体包括地基、墙体，另一部分就是体育馆顶部的钢结构网架工程。第三人只承建体育馆工程中的土建部分。体育馆网架工程是被告指定其他单位施某的，具体是哪家单位施某证人不清楚。被告与第三人合同中约定的脚手架费用是指土建工程中搭设的脚手架，与体育馆网架工程中的脚手架无关。原告与第三人之间的工程款以及被告与第三人之间的工程款均已经结清。施某过程中，被告公司的陈月明曾经向证人打招呼，想要叫原告施某体育馆网架工程的脚手架，但最终原告与陈月明之间就此是如何协商的，证人并不清楚。

被告证人华某某到庭陈述，证人是上海沪港建设咨询有限公司的审价工程师，负责被告与第三人之间工程的审价工作。被告提供的审价报告中脚手架措施费6,676,935.50元具体包括土建、粉刷、安装、体育馆内外墙等部分的脚手架费用，但没有包括网架工程脚手架的费用。钢结构网架工程原则上是没有脚手架的，除非有装饰吊顶可以使用脚手架。网架工程是由厂家定制后由吊机安装的，不需要使用到脚手架，根据定额规定，体育馆网架工程不允许使用脚手架，都是采用定额中的吊机计算。川沙小学项目中的体育馆工程不存在外挑部分，原告认为的外挑是网架的一个顶，也是属于网架工程的一部分，网架工程的审价中已经包括了吊机费用。该项目中也没有漏算网架工程的脚手架费用。

原、被告及第三人对被告证人华某某的证言均无异议。被告对原告证人张某某的证言不予认可，认为其是第三人的员工，与原告之间存在利害关系，第三人对证人张某某的证言无异议。

审理中，原告提出，被告项目经理陈月明口头将川沙小学项目中的体育馆网架工程中的脚手架工程发包给原告，原告聘请王某某具体施某，且已与王某某结清了相应的工程款，根据被告与案外人隆波公司的合同，工程需要的垂直运输和脚手架是由原告施某，实际施某没有采用吊机而是脚手架。根据原告自行制作的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》，要求被告支付原告体育馆网架工程的脚手架措施费256,966元。原告另提交了自行制作的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》、王某某班组人员工资结账单、原告会计账簿及银行单据。

被告对原告与陈月明的短信的真实性无异议，但提出原告与陈月明在2018年1月15日之前从未有短信往来，陈月明在2018年1月已经退休，被告也没有授权其与原告结算相关脚手架工程款。被告没有将脚手架工程发包给原告，体育馆网架工程不需要使用脚手架，陈月明始终表示是其个人与原告结算工程款，被告无法确认原告与案外人王某某的经济往来，原告提交的相关账本上也没有陈月明的签字。

上述事实，由经庭审质证的《项目承包经营合同》、律师函附邮寄凭证、网页截图、《证明》、照片、审价报告书、招投标文件、委托书、退休证、承诺书、付款凭单、证人华某某、张某某的陈述等证据以及庭审笔录在案佐证。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的是原告是否就川沙小学项目体育馆网架工程中的脚手架工程与被告形成建设工程施某合同关系，原告认为其提交的与被告项目经理陈月明的短信往来记录、证人张某某的证言、与案外人王某某之间的人员工资结账单、原告的会计账簿、银行流水、自制的《川沙小学体育馆网架脚手架计算清单》能够证明其主张。对此本院认为，首先陈月明的身份存在时间节点上的重要区分，陈月明虽为系争工程的项目经理，但是2018年1月起已经领取养老金，属退休人员，同时陈月明在短信中也开门见山的表述了“5万元，全年工资”，该表述应该是向原告表达自己已经退休的身份，陈月明的短信对于结算始终表示是以个人名义进行结算，并没有代表被告公司，原告从第三人处承包的川沙小学项目工程中兼具脚手架项目，短信内容无法直接反映系体育馆网架脚手架工程，原告在2018年1月1日之前无任何与陈月明就系争工程进行沟通的书面证据，由此，本院认为陈月明退休后与原告进行的短信交流不具备职务行为条件，原告以此短信证明与被告建立工程施某合同关系的意见本院不予采纳。其次,张某某为第三人的员工，而原告与第三人存在承包合同关系，属利害关系人，同时张某某陈述其不知道陈月明与原告就体育馆网架工程的脚手架是怎么协商的，故其证言未能证实陈月明作为被告的项目经理委托原告施某体育馆网架脚手架工程的事实。再则，原告提供相关自行制作的财务凭据、银行流水、案外人王某某班组人员工资结账单等未得到被告的确认，故其性质仅属于原告陈述，在无其他证据佐证的情况下，对此证据本院无法确认与本案有关。最后，根据证人华某某的证言，体育馆网架工程不需要使用脚手架，在川沙小学项目审价报告中关于体育馆网架工程是按照定额计取了吊机费用。综上，原告提供的证据不足以证明原告与被告之间就川沙小学体育馆网架脚手架工程成立建设工程施某合同关系，原告请求被告支付脚手架措施费的诉请，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费5,154元，减半收取计2,577元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　陆　菁

二〇一九年三月十一日

书记员　王晔璐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……