北京日月通达建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终281号

上诉人（原审被告）：北京日月通达建筑工程有限公司。

委托诉讼代理人：李某，甘肃鑫星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：孙某，高台县巷道乡法律服务所法律工作者。

上诉人北京日月通达建筑工程有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京日月通达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人**及其诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京日月通达建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销本案一审民事判决书，依法改判或发回重审。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅以被上诉人提交的一份《工程承包合同》，且在没有其它证据相互印证的前提下，判决上诉人承担工程款2123元，返还质保金124300元，属于事实认定不清，适用法律错误。1.一审判决“被告经本院释明在举证期限内未提交任何扣除相关费用的证据，且多次拒绝和原告核对账目”，该事实认定有误。上诉人在第一次开庭时，已经就该案证据向法庭提供。一审法院应当依法对上诉人提供的证据组织双方质证，但一审法官未予理睬。关于认定“多次拒绝和原告核对账目”，更是子虚乌有，且属于适用法律错误。2.依据双方签订的《工程承包合同》第一条第5项约定，“结算按蓝图面积结算，最终以结算单结算”。经一审查明，双方并没有按照约定形成结算单。上诉人认为，本案中，应当查明上诉人向被上诉人已经支付工程款的数额。事实上，上诉人与被上诉人履行合同过程中，上诉人曾向被上诉人支付部分工程款，但该款没有从应付款项中扣除。3.被上诉人未完全履行合同，且存在未完成约定工程量的事实存在。在履行合同过程中，上诉人另找他人进行施工，因此产生施工费用，应当从应付款项中扣除。但一审法院对该事实没有查明。4.被上诉人因履行合同对外租赁工程用架杆，且丢失架杆的事实存在。对丢失架杆应当由被上诉人向出租方承担赔偿责任。5.本案中，被上诉人施工存在质量问题。一审中上诉人提交相关证据，但一审法院也未予理睬，且没有进行必要释明。根据以上事实陈述，上诉人认为，一审法院在没有依法查明事实的基础上作出判决，有违公正，且属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审审理程序错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算”。本案一审中，上诉人已经向法庭提交证据，一审法院在没有法定的审理期限内结案，或者认为案情复杂，依法可以转为普通程序。但在明知上诉人存在证据的情形下，草率结案，导致错误判决，缺乏法律的公正性，实难让上诉人信服。综上所述，一审判决认定事实不清，且适用法律不当，程序错误，致使上诉人的合法权益遭受损失，故依法上诉，恳请贵院依法查明事实，撤销一审错误判决，支持上诉人诉求。

**辩称，一审判决事实认定清楚,证据确实充分,上诉人的两项六点上诉理由均不能成立。本案合同人工费总承包价款为2486000元,施工期间上诉人支付人工费1820577元,2018年年底通过高台县城乡建设局协调上诉人支付人工费500000元,上诉人欠被上诉人人工费及质保金两项合计165423元,其中质保金为124300元、人工费为41123元。被上人在起诉时已经预扣未完工程20000元（上诉人实际主张未完工程款是14153元），上诉人在一审中对**主张的未付款数额予以认可。也证明双方结算事实存在,上诉人关于双方没有按照约定形成结算单的事实以及已付款未从应付款中扣除的主张与客观事实及其自认的事实和其提交的证据证明的事实不符,该项上诉理由不能成立。上诉人主张丢失架杆缺乏事实依据。上诉人所称施工存在质量问题,一审时上诉人向法院提出并提交证据证明,一审法院向上诉人释明并给予了上诉人足够的举证期限、上诉人未提供证据提起反诉,一审法院未进行实质性审理,于法有据。上诉人关于一审审理程序错误的上诉理由不能成立。本案中,上诉人认可诉讼请求,其提供的证据也与被上诉人的诉讼请求相一致，但对基础事实语焉不详,又不配合被上诉人找出租人对账,对质量问题虽提出抗辩理由并且接受法庭举证责任的分配包括释明和建议,但就是不配合法庭的督促就其主张向法庭提供证据,一审法院为保障其诉讼权利,保证本案从程序到实体的公平公正,一再给其放宽举证期限,但至一审法庭辩论结束,上诉人并未向一审法院提供任何证据证明其主张和抗辩理由。

**向一审法院起诉请求：⒈判令被告立即给付拖欠原告的人工费及工程质保金145432元（其中人工费21123元、工程质保金124300元），并由被告自2019年9月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担逾期付款利息至上述欠款付清之日；⒉本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月5日，原被告签订《工程承包合同》，约定被告将其承建的张掖市高台城区集中供热PPP项目中的人工部分承揽给原告施工，施工内容为：1.土建工程；2.钢筋工程；3.短线管道铺设、电路穿线；4.脚手架搭设、拆除工程；5.模板架设、拆除工程；6.塔吊司机工资；7.其他小型材料的装卸。开工日期约定为2017年5月30日，计划结束日期为2018年9月20日。合同约定工程总价款为2486000元，结算按蓝图面积计算，最终以结算单为准。付款方式为按月进度进行结算支付，审核后7日内支付50%的工程进度款，剩余工程款交工后90日内付清。扣留价款金额5%的工程维修质保金于交工合格一年保修期满后一次性付清。同时约定，施工所需设备和材料由被告提供，因材料、设备不合格或供应不及时造成的损失由被告承担。双方未约定逾期付款的违约责任。原告按约按时入场组织人员施工，2017年11月1日前原告将部分工程即机房办公室、烟囱、烟道等经被告交付发包方源通华泰公司供暖使用，2018年11月，发包方开始使用原告完工的剩余工程脱硫塔等进行供暖。交付工程发包方使用至今。

一审法院认为，原被告签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，原被告均应全面履行各自的义务。原告作为承包人完成了其承揽的人工工程项目，已履行了承包人的义务，且被告将原告完工工程已交付工程发包人实际使用两年至今，应视为被告已经接受原告交付的工作成果，被告作为转包人应当按照合同约定承担支付工程款的义务。原告交工日期以发包方实际使用全部工程之日为准，即2018年11月1日。被告辩解双方未进行最终结算，应扣除为完成原告未建部分支出的费用和建筑设备租赁费以及借支款项的意见，因合同第一条第5项虽约定“结算按蓝图面积计算，最终以结算单为准”的内容，但被告经一审法院释明在举证期限内未提交任何扣除相关费用的证据，且多次拒绝和原告核对账目，故该辩解意见不予采纳。原告要求被告返还质保金的主张，自工程交付使用至今，被告及发包方均未提出明确的质量异议，现已过合同约定的交付使用后一年期限的质保期，被告扣留的质保金应当返还原告。对被告提出的工程存在地坪开裂和项目未完成等质量问题应扣除相应质保金的抗辩意见，因双方虽未履行工程验收、交接手续，但原告完工工程已由被告交付发包方正常使用逾一年，且被告对该主张即未提出具体的请求也未提交相应证据证实，故在本案中不予审理，该意见不予采信。关于利息，因原被告合同未约定逾期付款的违约责任及工程款的具体结算和给付日期，应视为约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间应为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。本案中，根据被告自认的事实即于2018年11月1日发包方已使用原告交工的全部工程进行供暖，说明被告已接受工程并使用，依据交工90日后付清剩余款项的合同约定，故原告主张的利息应从2019年2月1日起计算为宜，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算。

综上，原告的诉讼主张依法成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告北京日月通达建筑工程有限公司给付原告**工程款21123元，限于判决生效后30日内付清，并自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%承担利息至工程款付清为止；二、被告北京日月通达建筑工程有限公司返还原告**质保金124300元，限于判决生效后30日内付清，并自2019年11月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%承担利息至质保金付清为止。本案诉讼费3209元，减半收取1604.5元，由被告负担。

本院二审期间，上诉人提交：1.收条、领条各两张、借条一张，上诉人自书的清单及通知各一份，拟证明1.**的项目经理范大红领取35600元没有扣除。2.维修款2600元也没有扣除。3.因被上诉人部分工程没有完工，上诉人找人另做工程，向王伟支付1200元，向刘峰支付12953元。4.丢失架杆的损失没有扣除。经计算，该部分租赁损失赔偿款为20250元。**质证称，对上诉人自制清单中总价款、已付款认可。关于架杆和租赁费的问题。对上诉人的架杆我们全部返还，这部分的数据系上诉人单方列出，没有被上诉人方的认可确认。人工费扣除35600元与被上诉人无关。该部分防水工程是上诉人分包给了别人，有合同第十条明确约定。通知不能证明扣除项的合理性，也是上诉人单方制作。各项条据中，对王宏伟和刘伟的收条我们认可，但这两项已经扣除。其他条据的内容不能证明与被上诉人有关，对其三性均有异议。上述证据在一审中都未提交。

对双方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人称**的项目经理范大红领取35600元应予扣除，因**不认可，而该款项的条据出具于2019年4月，上诉人在一审时就认可**起诉的145423元，如上诉人已付该款，就不应认可，而且双方合同约定的保修期是一年，上诉人也认可烟囱、烟道在2017年11月已经开始使用，而维修烟囱的款项时间是2019年三、四月，已超过一年保修期限，故对此不予认定。向王伟、刘峰支付款项，**在起诉时已经扣除，其他证据无法证明与**有关或者未经**确认，本院不予认定。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案一审第一次开庭时，上诉人即认可**所诉的欠款，一审法院两次开庭审理时北京日月通达建筑工程有限公司都未提交任何证据。涉案工程于2018年全部交付使用，已经使用至今，双方未进行结算，只能视为上诉人拒不结算。上诉人至今未提交证据证明已付款数额超过**自认的数额，而其提出的未完部分**已经明确说明起诉数额中未包括该部分工程费用。另外，上诉人所称的质量问题和丢失架杆，也没有充分的证据证明，故上诉人称一审认定事实错误的上诉理由不能成立。

本案一审于2020年1月6日立案，因为“新冠病毒”疫情的影响，一审法院裁定中止审理，后在审理过程中，两次开庭，中间还许可双方当事人自行结算，已经给予上诉人充分的时间提交证据，上诉人未按期举证，现在却称“一审明知上诉人存在证据的情形下，草率结案，以致导致错误判决”的理由不能成立。

综上所述，北京日月通达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，

应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3209元，由北京日月通达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任斌文

审判员　　宋力国

审判员　　赖煜娴

二〇二一年四月二十五日

书记员　　张晓燕

附：【本案适用法律条文】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。