东营正宝建材有限责任公司、青州克拉克环境装备投资有限公司、东营市住房和城乡建设管理局等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁05民终1867号

上诉人东营正宝建材有限责任公司（以下简称正宝公司）、青州克拉克环境装备投资有限公司（以下简称克拉克公司）因与被上诉人东营市住房和城乡建设管理局（以下简称住建局）、山东汇强重工科技有限公司（以下简称汇强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正宝公司的委托诉讼代理人黄俊华、克拉克公司的委托诉讼代理人丁杰，被上诉人汇强公司的委托诉讼代理人王奇标、住建局的委托诉讼代理人杜渤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持正宝公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由克拉克公司、汇强公司、住建局负担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。1.正宝公司承揽的4座便民公厕及环卫工人歇脚点均于2018年12月3日前完成交接，克拉克公司向正宝公司出具的四份竣工验收证明记载的全民健身公园项目完成交接时间为2019年12月3日系笔误。在4座便民公厕及环卫工人歇脚点竣工并通过验收后办理交接过程中，克拉克公司于2018年9月28日完成三个项目的交接后，由于当天未能完成第四个项目的交接，于2018年12月3日进行了第四个项目的交接。2.克拉克公司提供的《验收书》验收时间为2019年12月3日，距离正宝公司承揽的4座便民公厕及环卫工人歇脚点最后一座交接时间正好为一年保修期满，验收内容包括运行状况及安装调试、售后服务承诺等内容，明显不是《政府采购合同》约定的第一阶段验收，而是保修期满后按照《政府采购合同》约定进行的第二阶段验收。3.根据克拉克公司提供的《政府采购合同》第六条约定的本项目资金支付办法，在项目验收小组写出第一阶段项目验收报告之前，住建局不可能向汇强公司支付工程款，但住建局于2018年12月19日向汇强公司支付827100元，证明涉案工程第一阶段验收于2018年12月19日前完成，这也证实《验收书》记载的验收并非第一阶段验收。二、一审判决适用法律不当。克拉克公司应当向正宝公司付清全部工程款，汇强公司、住建局应当各自在欠付工程款范围内与克拉克公司承担连带责任。住建局于2019年12月3日完成本项目第二阶段的验收，应当付清剩余全部工程款，但住建局至今仅支付2827100元。虽然正宝公司与克拉克公司签订的《承包合同》约定“施工完成后由东营市城管局（以下简称城管局）验收合格后货款支付汇强公司后，支付到合同总包价的95%。”住建局在2019年12月3日向汇强公司付清全部工程款的条件已经成就，汇强公司、克拉克公司均无证据证明其在2019年12月3日之后至今曾向住建局主张过工程款。克拉克公司、汇强公司怠于行使其向住建局的债权是其对自己权利的处分，但该行为侵犯了正宝公司的权益，属于恶意阻止向正宝公司付款的条件成就，根据合同法第四十五条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，应当视为克拉克公司向正宝公司的付款条件成就，汇强公司、住建局在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求查明事实，依法改判支持正宝公司的上诉请求。

克拉克公司辩称，一审判决结果正确，但认定事实错误。克拉克公司系将5座便民公厕及环卫工人歇脚点发包给正宝公司，而非4座。《验收书》上明确记载“共分两期，此为第一期验收”，该事实已经住建局认可。住建局于2019年12月3日进行第一阶段验收，而非正宝公司所述以2018年12月3日为起点计算保修期。另外，《承包合同》第四条付款方式明确约定施工完成由城管局验收合格，货款支付汇强公司后支付到合同总价的95%，一审法院已查明未达到正宝公司与克拉克公司约定的付款条件，正宝公司的上诉理由不成立。 汇强公司辩称，一审判决认定克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工建设属认定事实错误，该价格系5座便民公厕及环卫工人歇脚点的价款。从各个合同签订的内容来看，合同标的均为5座便民公厕及环卫工人歇脚点。另外，汇强公司并非正宝公司的合同相对方，其要求汇强公司承担责任无依据，应维持一审判决第一项，其他意见同克拉克公司答辩意见。 住建局辩称，一审判决认定事实及适用法律均正确，判决结果并无不当，应予维持。 克拉克公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持克拉克公司的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由正宝公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工建设”，无事实及法律依据。1.从中标时间、各合同签订时间来看，克拉克公司没有理由承包5座便民公厕之后将其中的4座承包给正宝公司施工。2.正宝公司与克拉克公司之间《承包合同》的标的为汇强公司中标的整个招投标项目，项目一致，具体的施工内容也一致，若克拉克公司将其中的4座公厕而不是将整个项目交由正宝公司施工，那么合同中应具体体现是位于哪里的4座，否则正宝公司无法具体施工。3.正宝公司应对双方签订《承包合同》约定的施工内容系4座便民公厕及环卫工人歇脚点承担举证责任。二、一审法院驳回克拉克公司的反诉请求，无事实及法律依据。正宝公司因未按双方约定施工致使克拉克公司将其未施工的1座工程交付他人施工，导致合同单价上涨至13万元，该损失应由正宝公司承担。请求查明事实并依法改判。 正宝公司辩称，一、一审判决认定事实正确。1.本案一审开庭审理之前，正宝公司对《政府采购合同》、汇强公司存在、汇强公司承包了几座便民公厕及环卫工人歇脚点、总包价格均不知情，也不知晓涉案第5座便民公厕及环卫工人歇脚点的存在。2.正宝公司与克拉克公司之间《承包合同》的标的为4座便民公厕及环卫工人歇脚点，正宝公司严格按照克拉克公司提供的图纸要求进行施工。3.克拉克公司主张承包给正宝公司5座便民公厕及环卫工人歇脚点，其应承担举证责任。二、克拉克公司的反诉请求应予以驳回。 汇强公司辩称，同对正宝公司答辩意见。 住建局辩称，同对正宝公司答辩意见。

正宝公司向一审法院起诉请求：1.判令克拉克公司立即支付正宝公司工程款95万元，并以95万元为基数，按年利率6%支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息损失；2.判令住建局、汇强公司在欠付工程款范围内对第一项承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由克拉克公司、汇强公司、住建局负担。

克拉克公司向一审法院反诉请求正宝公司赔偿克拉克公司多支付的工程款13万元。

一审法院认定事实：2017年9月12日，项目编号为DYZCZ2017-210#的山东省东营市政府采购招标文件中载明对城管局便民公厕及环卫工人歇脚点项目进行公开招标。招标内容为采购便民公厕及环卫工人歇脚点5座，采购项目预算资金共500万元人民币。第一章第六条售后服务要求保修期服务，投标人对所提供设备及产品实行至少一年上门免费保修。第九条对项目转包、分包要求项目不允许转包、擅自分包。2017年10月11日，城管局、东营市政府采购中心向汇强公司发出中标通知书，汇强公司中标城管局便民公厕及环卫工人歇脚点项目，中标金额为479万元。2017年10月15日，汇强公司（甲方）与克拉克公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲方将其中标的城管局便民公厕及环卫工人歇脚点项目（编号DYZCZ2017-210#）项下全部工程（5座）的实施责任交乙方承担。施工范围为按业主招标文件、投标文件中参数交钥匙工程，工期从2017年10月20日至2017年11月27日。甲方按照发包方拨款进度支付乙方工程施工款。2017年10月24日，克拉克公司（甲方/发包方）与正宝公司（乙方/承包方）签订《承包合同》，合同约定甲方承建城管局便民公厕及环卫工人歇脚点，现委托乙方进行施工。工程名称为城管局便民公厕及环卫工人歇脚点，施工范围为按招标文件和投标文件中技术参数交钥匙工程。工程期从2017年10月24日至2017年11月30日，质量保修期为3年。工程质量标准为城管局验收标准（符合本项目投标文件及招标文件）要求，以业主单位验收合格为准。合同总包价325万元，项目付款方式为签订合同后支付合同总包价的30%，工程完工验收合格后支付到合同总包价60%，施工完成由城管局验收合格货款支付汇强公司后，支付到合同总包价的95%，余5%为质保金3年后付清。 2017年10月27日，城管局（甲方）与汇强公司（乙方）签订《政府采购合同》，其中载明标的为城管局便民公厕及环卫工人歇脚点项目，总价款为479万元。第五条具体验收阶段和办法均为：1、第一阶段，设备及产品到货验收，所有设备全部到期后，对设备的品牌、配置、主要技术指标等进行核实、鉴定，逐项检查与投标文件中承诺的是否相符。本阶段验收结束后，项目验收小组要写出项目验收报告。2、第二阶段，设备及产品使用期和保修期验收，设备及产品供货验收合格之日起至乙方承诺保修年限期满，由甲方组成项目验收小组，对整个设备的使用情况及售后服务情况等方面进行全面验收。本阶段项目验收结束后，项目验收小组要写出项目验收报告。以上述二阶段验收全部合格为准，若其中一个阶段验收不合格，视为全部验收合格。第六条项目资金支付办法为本项目的资金分二次进行支付：第一次支付，项目验收小组第一阶段验收合格后，甲方凭本阶段项目验收报告、乙方正式发票，支付项目资金总额的90%；市采购中心在收到甲方本阶段项目验收报告五个工作日内退还乙方履约保证金；第二次支付，项目验收小组第二阶段验收合格后，甲方凭本阶段验收报告，付清剩余全部价款。2018年7月17日，克拉克公司（甲方/发包方）与青州金胜高科工贸有限公司（乙方/承包方）签订承包合同，将城管局便民公厕及环卫工人歇脚点锦华公园公厕施工1座承包给青州金胜高科工贸有限公司。 克拉克公司作为接收单位，向正宝公司出具四份竣工验收证明，分别载明兹由正宝公司承建的城管局便民公厕及环卫工人歇脚点西湖公园项目于2018年7月22日竣工，并顺利通过验收，2018年9月28日完成交接；孙子文化公园项目于2017年7月22日竣工，并顺利通过验收，2018年9月28日完成交接；明潭公园项目于2018年7月22日竣工，并顺利通过验收，2018年9月28日完成交接；全民健身公园项目于2018年7月22日竣工，并顺利通过验收，2019年12月3日完成交接。东营市容环境卫生处出具政府采购履约验收书，其中载明采购单位为城管局，供应商汇强公司，项目名称便民公厕及环卫工人歇脚点，项目及合同编号DYZCZ2017-210#，合同金额479万元，验收时间为2019年12月3日，验收地点为东营市，验收组织形式为验收小组验收，分期情况为共分2期，此为第一期验收，验收内容合格。克拉克公司已支付正宝公司工程款232万元。住建局已支付汇强公司**公厕及环卫工人歇脚点的工程款2827100元。审理中，经询问，汇强公司及住建局均认可涉案5座公厕及环卫工人歇脚点的设计标准、各种设施一致。住建局经庭后核实锦华公园公厕及环卫工人歇脚点因选址因素推迟于2018年开工，但具体时间不能确定。

一审法院认为，汇强公司中标城管局便民公厕及环卫工人歇脚点项目后，未经发包人同意将该工程违法转包给克拉克公司，克拉克公司后又将该工程违法分包给正宝公司、青州金胜高科工贸有限公司进行施工。克拉克公司与正宝公司就涉案工程达成的分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。虽然克拉克公司与正宝公司签订的承包合同无效，但涉案工程已竣工并交付使用，正宝公司有权要求克拉克公司按照合同约定履行工程款给付义务。 关于克拉克公司将几座便民公厕及环卫工人歇脚点分包给正宝公司施工的问题。当事人有责任对自己的主张提供证据证明，提不出证据的，将承担举证不能的法律后果。正宝公司主张其以325万元的总包价施工了4座便民公厕及环卫工人歇脚点，克拉克公司则称其将5座便民公厕及环卫工人歇脚点均交由正宝公司施工，正宝公司仅施工4座，价款应为260万元。一审法院分析认为，克拉克公司与正宝公司签订的承包合同并未对具体施工几座便民公厕及环卫工人歇脚点进行明确约定，根据城管局与汇强公司签订政府采购合同，可以看出5座便民公厕及环卫工人歇脚点的总工程价款为479万元，平均每座958000元。从工程价款看，若按克拉克公司的陈述，以325万元5座的价格转包给正宝公司，工程差价则高达154万元，与常理、现实情况及交易习惯不符，而且，根据克拉克公司的陈述，如果正宝公司拒绝对其中一座工程施工，在长达九个月的时间内却未见克拉克公司有任何催促正宝公司施工的行为，也与常理不符。如果以325万元的价格分包4座工程，则每座812500元，这样发包方仍有70多万的利润，正宝公司关于施工4座便民公厕及环卫工人歇脚点的陈述更具有高度可能性，应当认定克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工建设。 关于克拉克公司应否付款的问题。从政府采购履约验收书中可以看出第一期验收的时间为2019年12月3日，验收合格后，住建局已支付汇强公司2827100元，按5座便民公厕及环卫工人歇脚点计算，每座已支付工程款的数额为565420元。现住建局已支付汇强公司**便民公厕及环卫工人歇脚点的工程款为2261680元（565420元×4座），而克拉克公司向正宝公司支付工程款232万元，该数额已超过住建局向汇强公司付款的数额。根据克拉克公司与正宝公司签订的承包合同中对付款方式的约定“施工完成由城管局验收合格货款支付汇强公司后，支付到合同总包价的95%”，双方对付款的条件作出了明确约定，现住建局未将款项支付至汇强公司，正宝公司要求克拉克公司支付剩余工程款的条件未成就，对正宝公司要求支付工程款及利息的主张，不予支持。正宝公司应按合同约定在住建局货款支付汇强公司后，另行向克拉克公司主张剩余工程款项。 关于克拉克公司要求正宝公司赔偿其多支付的13万元工程款的问题。因正宝公司实际承包并施工4座便民公厕及环卫工人歇脚点，工程总包价为325万元。克拉克公司的主张与本案事实不一致，对于克拉克公司的反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回正宝公司的诉讼请求。二、驳回克拉克公司的反诉请求。案件受理费13300元，减半收取计6650元，由正宝公司负担；反诉费1450元，由克拉克公司负担。

二审中，汇强公司、克拉克公司、住建局均未提交新证据。正宝公司提交《主要技术参数》五页、建筑预算表一份、工程预（结）算书一份、王仕明与崔尚文的通话记录及聊天记录一份、邮件往来记录一份、统计表格及发票、收据九十七页、案件补充说明一份。本院组织当事人对以上证据进行了质证。经审查，本院认为，正宝公司提交的上述证据中的《主要技术参数》仅是克拉克公司提交的涉案工程招标文件中项目技术参数的第二部分内容，且不完整，并没有双方合同约定的招、投标文件技术参数中第一部分《基本要求》的事项，建筑预算表和工程预（结）算书系单方制作，也不能证明是经克拉克公司同意后委托审计部门作出，对此克拉克公司均不予认可，上述证据对正宝公司主张的事实不具有证明力。王仕明与崔尚文的通话记录及聊天记录、邮件往来记录、统计表格及发票和收据等载明的内容，与正宝公司所主张克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工的事实无关联性，不能作为认定该事实的证据。 关于一审判决认定克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工的事实，本院将根据当事人的举证责任分配原则及相关证据等予以综合分析认定。二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审各方当事人争议的焦点为：1.一审判决认定克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工有无事实依据；2.正宝公司请求克拉克公司支付剩余工程款的条件是否成就；3.克拉克公司的反诉请求应否予以支持。 本院认为，克拉克公司与正宝公司签订的承包合同约定涉案工程施工范围为“按招标文件和投标文件中技术参数交钥匙工程”，双方虽然对工程施工范围表述不明确，但结合承包合同对工程质量标准：城管局验收标准（符合本项目投标文件及招标文件）要求的约定，可以认定工程施工范围和质量标准均系源于招标文件和投标文件而作出。根据举证规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，否则，将承担举证不能的法律后果。正宝公司以判令克拉克公司支付工程欠款95万元及相应利息损失，住建局、汇强公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任为请求事项提起本案诉讼，主张克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由正宝公司施工，但未提交相应的招标或投标文件，并且，关于招标文件和投标文件中的技术参数，根据克拉克公司提交的招标文件，工程项目技术参数包括第一部分《基本要求》和第二部分《主要技术参数》两项内容，《基本要求》中包括对投标产品的要求和提供五套不同设计方案的施工图纸，污水和给水管线、电路管线长度等事项，且该技术参数后附有施工平面图。如果没有该技术参数中《基本要求》的内容，涉案工程将无从具体施工。正宝公司提交的现有证据不能证明其上述主张成立，主张克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由其施工无事实依据。一审判决对该事实认定有误，本院予以纠正。

汇强公司未经发包人城管局同意将涉案工程违法转包给克拉克公司，克拉克公司后又将该工程转包给正宝公司施工,案涉合同因违法转包而无效，但正宝公司所施工工程已竣工并交付使用，其有权主张克拉克公司给付相应的工程款项。涉案合同总包价为325万元，其中4座便民公厕及环卫工人歇脚点工程已竣工并交付使用。克拉克公司与正宝公司对付款方式“施工完成由城管局验收合格货款支付汇强公司后，支付到合同总包价的95%”等的约定，因合同无效且工程款支付条件的成就依赖于合同外的第三方，即付款条件是否成就不取决于合同的相对方，该约定有失公平，对本案的审理不具有参考性。根据本院对正宝公司主张克拉克公司以325万元的总包价将4座便民公厕及环卫工人歇脚点交由其施工无证据支持的事实认定，结合涉案5座公厕及环卫工人歇脚点的设计标准、各种设施一致，涉案工程为交钥匙工程，总包价325万元，克拉克公司已支付正宝公司工程款232万元的事实，本院认定克拉克公司欠付正宝公司的工程款为28万元（325万元除以5乘以4减去232万元）。正宝公司请求克拉克公司支付该款项及以此为基数，按年利率6%自起诉之日（2020年7月8日）至实际付款之日的利息损失，不违反法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。住建局、汇强公司在克拉克公司欠付正宝公司工程款的范围内承担付款责任于法有据，正宝公司的上述主张应予支持，其他诉讼请求不予支持。一审判决对双方付款方式约定的认定和处理不当，本院予以纠正。 克拉克公司反诉请求正宝公司承担因未按双方约定施工致使其将未施工的1座便民公厕及环卫工人歇脚点交由他人施工，导致合同单价上涨产生的13万元损失。本院认为，合同的变更需经双方协商一致，克拉克公司未提交证据证明将该工程经由正宝公司同意而交付第三方施工，所产生的损失应自行承担，一审判决驳回克拉克公司的反诉请求应予维持。 综上，正宝公司和克拉克公司的上诉请求均部分成立，一审判决认定本案部分事实有误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2726号民事判决第二项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2726号民事判决第一项； 三、青州克拉克环境装备投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营正宝建材有限责任公司工程款28万元，并支付自2020年7月8日至实际清偿之日的利息损失（以28万元为基数，按年利率6%计算）； 四、东营市住房和城乡建设管理局、山东汇强重工科技有限公司在青州克拉克环境装备投资有限公司欠付东营正宝建材有限责任公司工程款的范围内承担付款责任； 五、驳回东营正宝建材有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13300元，减半收取6650元，由东营正宝建材有限责任公司负担3900元，由青州克拉克环境装备投资有限公司负担2750元；反诉费1450元，由青州克拉克环境装备投资有限公司负担。二审案件受理费14750元，由东营正宝建材有限责任公司负担7800元，由青州克拉克环境装备投资有限公司负担6950元。 本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强 审 判 员　于秋华 审 判 员　童玉海

法官助理　李　兰 书 记 员　刘玉琪