某某、赤峰市中城建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）内民申2665号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***（曾用名韩晓辉），男，1969年12月28日出生，汉族，住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：刘广军，北京市中盾（赤峰）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娜，北京市中盾（赤峰）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇友谊路中段东侧（中城房地产开发公司四楼）。

法定代表人：王化春，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰市浩安房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区小新地组团金融一街南、学院北路北、金融一路东金石矿业广场l-1-1-1505。

法定代表人：李艳，该公司执行董事。

再审申请人***因与被申请人赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）、赤峰市浩安房地产开发有限责任公司（以下简称浩安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2020）内04民终4914号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求再审本案。事实和理由：（一）原审裁定认定事实错误。首先，***以实际施工人的名义主张权利，应该得到支持。在案证据可以证明***对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，中城公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，且在此前的仲裁、诉讼活动所形成的法律文书中也已确认***系实际施工人，中城公司仅为名义承包人。***的诉讼请求是要求中城公司、浩安公司给付拖欠的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，人民法院应该受理并依法作出判决。其次，***作为中城公司的授权代理人签订的《建筑工程施工合同补充协议》时间是2011年7月11日，当时涉案工程已经开始施工，在中城公司、浩安公司签订《建筑工程施工合同》时涉案工程主体已经完工。涉案工程属于先建设，后招标，该行为违反了法律强制性规定，故本案双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，仲裁条款也属无效。对该合同的有效性进行审查对本案的审理具有至关重要的作用，是正确审理本案的前提条件，但原审未对该合同的效力进行审查，导致直接做出错误的审判结果。再次，***并非《建筑工程施工合同》的当事人，该合同也并非仅仅针对***实际施工的工程项目签订的合同，具有总承包合同的性质。***履行的是《建筑工程施工合同补充协议》，该协议中没有规定采用仲裁方式解决争议的条款，并且规定“履行期间如发生争执，以本协议内容为准”。《建筑工程施工合同》的商事仲裁条款对***不具有拘束力。中城公司、浩安公司进行的仲裁活动，未通知***参加，***对此毫不知情，仲裁结果对***不具有拘束力。***有权依据法律规定向人民法院就拖欠工程款问题提起民事诉讼。（二）二审裁定适用法律错误。首先，赤峰仲裁委员会于2018年12月25日作出的以中城公司为申请人以浩安公司为被申请人的（2018）赤仲裁字第26号仲裁裁决书，中城公司与浩安公司签订的关于金宇国际的全部施工合同，均属实际施工人借用中城公司的名义签订，全部工程中城公司即未出资也未实际参与管理，工程款均通过实际施工人与浩安公司拨付，但在仲裁时却没有通知包括***在内的任何一个实际施工人参加，其双方的结算过程也没有实际施工人参加。裁决作出后中城公司向赤峰市中级人民法院申请撤销，不久就撤回申请，至今不申请执行。裁决书中已经确认中城公司与浩安公司之间就案涉工程存在违法分包和转包行为，但依然裁决承包合同及补充协议合法有效，明显属于中城公司与浩安公司之间恶意串通损害实际施工人利益的违法行为。一、二审裁定以仲裁裁决作为依据处理本案，明显属于适用法律错误。其次，本案所涉工程是浩安公司与中城公司签订了施工合同，全部工程均由***作为实际施工人进行施工。中城公司与***以及中城公司与浩安公司之间存在的并非同一合同法律关系，仲裁机构就中城公司与浩安公司之间的合同纠纷所作出的裁决，对***并不具有当然的拘束力。仲裁裁决采信的所谓《结算报告》是以中城公司与浩安公司核对的施工资料为基础的，中城公司并未参与工程施工，对工程施工建设的实际情况并不全面了解，不足以保证工程结算报告所依据施工资料的完整性。***并未参加中城公司与浩安公司之间的仲裁活动，没有参与工程结算过程，也没有对结算资料发表质证审核意见，如果直接以《结算报告》作为确定中城公司、浩安公司与***之间工程结算价款的依据，在事实上剥夺了***的抗辩权和救济权。再次，法律明令禁止对建设工程进行非法转包和违法分包，中城公司与浩安公司对此是明知的，其违法转包行为导致合同无效，理应承担其中的经营风险和法律后果。综上所述，一、二审裁定认定事实和适用法律错误，本案应依法提审或指令原审法院继续审理。

浩安公司提交书面意见称，（一）根据《中华人民共和国仲裁法》第五条、第九条第一款的规定，浩安公司、中城公司已达成仲裁协议，约定将双方的建设工程施工合同纠纷提交赤峰仲裁委员会仲裁，赤峰仲裁委员会也已经就包括案涉工程在内的总包合同的工程量、工程价款等问题进行裁判，该仲裁裁决已经生效，并未被撤销或不予执行。***针对上述裁决所包含的部分工程的工程款向法院起诉，如果做出不同的处理结果，即实质上会变更上述仲裁结果，违反或审或裁的原则，属于行使权力不当。仲裁裁决书中已经查明的双方无争议的事实部分，工程总价款为103219309元，已付工程款95996984元，工程总价款中案涉6号楼、9号楼造价37791437元，6号楼、9号楼拨款总数为35813617元。（二）***的起诉不符合适度突破合同相对性原则的情形，无权直接向法院起诉发包人浩安公司。***以实际施工人的身份向发包人浩安公司、承包人中城公司主张权利，其权利外延不能突破中城公司的合同权利范围。根据第八次全国法院民事商事审判会议精神，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条如何适用应作如下解释，该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。虽然中城公司辩称，***系借用中城公司资质与浩安公司形成建筑工程施工合同关系，但是浩安公司在签订施工合同时并不知晓双方挂靠关系，***主张双方形成事实上的合同关系不能成立。因此，一、二审法院对本案裁定不予受理并无不当，应驳回***的再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为人民法院应否受理***的起诉。首先，案涉工程的发包人浩安公司、承包人中城公司所签的《建筑工程施工合同》约定双方发生争议由赤峰仲裁委员会仲裁，后因中城公司提出仲裁申请赤峰仲裁委员会作出（2018）赤仲裁字第26号仲裁裁决书。***与中城公司均认可双方系挂靠关系，***系案涉工程的实际施工人，且案涉工程于2014年1月4日通过五方主体验收合格，***作为中城公司认可的案涉6号楼、9号楼工程的实际施工人，有权向中城公司主张支付相应工程款。其次，浩安公司、中城公司之间的仲裁是基于双方的合同约定而进行，本案中各方的法律关系与仲裁的法律关系并不完全一致，浩安公司和中城公司之间就案涉工程款的结算已作出裁决，该裁决中结算工程款的方式不影响***的诉权。浩安公司与中城公司的仲裁裁决是否实际履行完毕，浩安公司应否在欠付中城公司工程款的范围内对***承担责任，仲裁裁决中是否包括***的施工部分，并非是***不具备诉权的法定事由，原审驳回***的起诉，属适用法律错误。综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

指令内蒙古自治区赤峰市中级人民法院再审本案。

审 判 长　王文君

审 判 员　王　帅

审 判 员　任来权

二〇二一年十月十一日

法官助理　戴红慧

书 记 员　郑彩红