某某、赤峰市中城建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0402民初1034号 原告：***，男，1973年2月12日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市红山区。 被告：赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇的友谊路中段东侧（中城房地产开发有限公司四楼） 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被告：***，男，1963年4月5日出生，汉族，包工头，住内蒙古自治区赤峰市红山区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古原法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，内蒙古原法律师事务所律师。 原告***与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月28日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。***并未到庭，赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城建筑公司）指派人员到庭参加诉讼。经本院询问，原告认为其起诉的被告应为中城建筑公 -2- 司并非该公司的法定代表人***，原告与中城建筑公司均同意变更被告***为中城建筑公司，本院审查后予以准许。原告***，被告中城建筑公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付扣留工程质保金44521元、扣留未完工程款47485元及利息（质保金自2016年12月1日起以44521元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至付清之日止；工程款自2014年12月1日起以47485元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至付清之日止）；2.判令诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2014年8月28日，原告***与被告***签约了承包协议书，约定***将中城建筑公司承包的美林华苑小区（原针织厂院内）13号楼、16号住宅楼工程中的土建装修工程发包给原告施工，合同附有项目详单一份。施工过程中，由被告***的项目负责人**带领各施工小组施工，原告是土建装修组。2014年11月15日左右，其将施工项目1-15项全部完成，扣留44521元作为工程质保金，待工程全部交工后两年内付清，但至今该工程仍未竣工，工程质保金迟迟未予归还，而该小区所有住户却已于2014年、2015年全部入住。2015年春季，各施工小组施工时，被告***与发包方发生经济分歧，***要求各施工小组不再施工，造成其未完工，产生未完工扣留工程款47485元，此款未予归还，导致其部分工人工资未结清。为此，原告诉至法院。 被告中城建筑公司辩称，***承包了中城建筑公司中 -3- 标的美林华苑小区7号、13号、16号住宅楼工程。***将其中部分工程分包给了原告施工。中城建筑公司与原告无合同关系，也不存在雇佣关系。根据合同相对性原则，即使原告所述属实，也应由合同相对人承担给付义务。中城建筑公司不欠***的工程款，更谈不上欠原告的工程款。所以，原告对中城建筑公司的诉讼请求不能成立，请驳回原告对中城建筑公司的诉讼请求。 被告***辩称，根据红山区人民法院（2016）内0402民初1660号民事判决书，其认为原告的诉讼请求均不能成立。原告与被告***存在合同关系，施工事实属实，对原告提交证据即架子（***）工程款拨付情况清单中的金额认可。但该清单中体现的工程价款金额是应完工工程价款，而实际中原告完成的工程量要比架子（***）工程款拨付情况清单中记载的少，所以其并不欠原告的工程款。在架子（***）工程款拨付情况清单中扣留的质保金实际也是工程款的组成部分，质保金不是提前预交的，其不再欠原告的工程款及质保金。 本院根据原告提交的承包协议书、架子（***）工程款拔付情况清单、公示及被告***提供的（2016）内0402民初1660号民事判决书、证人证言等证据及双方当事人的当庭陈述，审理查明案件事实如下：2014年8月28日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订承包协议书，约定甲方将赤峰市原针织厂院内美林华苑小区13号、16号住宅楼及地下车库（装修）工程以清包方式发包给乙方承建；工程价款按施工图面积105元/㎡;地下定装修暂不拨款，待主体交工合格后一个月内结算；工程款在地上部分主体装修 -4- 每两层完工经验收合格后4日内拔付两层工程款的80%，以此类推，直至完工（房屋、现金各半），剩余工程款等整体验收合格后一个月内结清；此外双方另对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，后因***与建设单位发生争议，工程停工。2014年11月30日，原告***、被告中城建筑公司、***就***所施工工程进行了结算并签订了架子（***）工程款拔付情况清单，该清单记载了架子工程款244842元、装修工程款151440元，其中装修工程款部分注明质保金扣留44521元、未完工扣留款47485元。现原告以二被告仍欠付其质保金及未完工扣留款47485元为由，诉至本院，诉请如前。 诉讼中，被告中城建筑公司称赤峰市原针织厂、地毯厂院内7号、13号、16号住宅楼及地下车库工程系案外人***借用中城建筑公司资质进行投标，中标后***并未进行施工，而是转包给了***。***认可案涉工程是***转包给其施工。 2016年，中城建筑公司就赤峰市原针织厂、地毯厂院内7号、13号、16号住宅楼及地下车库工程的工程款起诉赤峰金田房地产有限责任公司（以下简称金田房产公司）形成（2016）内0402民初1660号案件，该案中在鉴定机构对赤峰市及地下车库工程的工程款进行审核后出具了鉴定意见书，双方当事人均提出异议，鉴定机构对异议进行了回复，决定在原告报告中，扣除721096元。该案中，金田公司主张扣除上述工程的维修费1471701.57元，对此本院未予支持。本院于2018年12月27日作出（2016）内0402民初1660号民事判 -5- 决书，判令金田房产公司给付中城建筑公司工程款960009.19元及利息，驳回中城建筑公司的其他诉讼请求。中城建筑公司、***认可，该判决确定的给付义务尚未履行，二被告之间尚未结算。被告***认为架子（***）工程款拨付情况清单形成于该起诉讼之前，而该案中鉴定机构对部分工程价款进行了扣减，所以架子（***）工程款拨付情况清单不能客观反映***的实际工程价款，应认定***已不欠***的工程款。 被告***申请证人**出庭作证，欲证明***已完工工程存在质量问题及未完成施工的情况。**出庭作证称，其是***案涉工程的项目负责人，原告主张的工程质保金已经扣留，并未返还给原告，金田房产公司已扣除了工程质保金。维修电话都是金田房产公司打的，我和***看了，瓷砖脱落，原因是窗户未上，而窗户安装这部分工程由金田房产公司发包给了第三人施工。冬天冻春天化，加上水泥质量也有问题，砖就脱落了。工程质保金是按工程款3%进行扣留的，扣留以后有质量问题给维修。未完工扣留47485元是因***未完工所扣除的工程款。架子（***）工程款拔付情况清单是2014年末形成的，是原、被告共同对原告已完工和未完工工程进行的结算。 本院认为，原告***与被告***签订的承包协议书，因合同双方均系不具备施工资质的自然人，该承包协议无效。承包协议虽然无效，但并不影响***向***主张工程款的权利。双方当事人在就***所施工工程进行结算后形成了架子（***）工程款拔付情况清单，该清单记载扣留质保金44521元、未完工扣留47485元，对此双方均无异议。 -6- 但***认为在（2016）内0402民初1660号案件中，鉴定机构对7号、13、16号及地下车库工程的工程价款进行了扣减，而架子（***）工程款拔付情况清单系此前形成，该结算金额并不准确，其已不欠***工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，架子（***）工程款拔付情况清单属于结算协议性质，现未有证据证明该结算协议存在无效、被撤销等情形下，架子（***）工程款拔付情况清单对原、被告具有约束力。故对***的该项抗辩理由，本院不予采纳。原、被告于2014年11月30日进行结算，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定，因合同中未对质保期进行约定，而双方结算已届满24个月，被告至迟应于2016年11月30日返还质保金。故原告主张***返还其工程质保金44521元及利息（以44521元为基数自2016年12月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计付利息至2019年8月19日，并继续按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至款项清偿之日止），本院 -7- 予以支持。关于原告主张的未完工扣留47485元，因该部分款项属***未完工部分的工程款，双方已在结算协议中予以明确，且证人**亦证明该款项性质属于因未完工而扣除的工程款，并非原告主张的因全部工程未完工所扣除的预留款，故原告的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。中城建筑公司自认将工程转包给案外人***后，***又将工程转让给***施工，对此中城建筑公司并无异议，中城建筑公司与***之间形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，中城建筑公司出借资质后，以工程总承包方的名义向发包方金田房产公司主张包含案涉工程款在内的总包工程款，本院（2016）内0402民初1660号民事判决书已生效，该判决确定由金田房产公司向中城建筑公司履行支付工程款及利息的义务，现中城建筑公司与***未就该工程进行结算，故原告主张由中城建筑公司承担连带责任，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内返还原告***工程保质金44521元及利息（自2016年12月1日起按中国 -8- 人民银行公布的同期贷款利率标准计付利息至2019年8月19日，并继续按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至款项清偿之日止的利息）； 二、被告赤峰市中城建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元（原告已预交），由原告负担542元，由二被告负担508元，二被告于本判决生效后十日内给付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年四月二十六日 书记员　　***