湖南红色工程建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘12民终3203号

上诉人（原审被告）：湖南红色工程建设有限公司(原名为湖南珠峰建设工程有限公司)，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路208号华菱新城地标大厦512房。

法定代表人：肖超，总经理。

委托诉讼代理人：周志林，湖南普利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张鹏，湖南普利律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：钟方俊，男，1966年8月20日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。

委托诉讼代理人：韩伟，湖南五溪律师事务所律师。

上诉人湖南红色工程建设有限公司（原名为湖南珠峰建设工程有限公司）因与被上诉人钟方俊建设工程合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

湖南红色工程建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人（一审原告）的起诉；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。《项目施工经济责任内部承包合同》中特别约定第4点：“甲乙双方一致同意将此合同作为双方承担责任和提起法律诉讼的依据，一方不履行合同，另一方可依此向长沙市仲裁委员会申请仲裁。”一审法院认为，《项目施工经济责任内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）中关于纠纷解决的特别约定条款，没有明确约定发生纠纷任何一方只能向长沙市仲裁委员会申请仲裁，而是当事人具有选择权，即如果仲裁，可以向长沙市仲裁委员会申请仲裁，如果不申请仲裁，当然也可以起诉，该条款没有把仲裁作为双方纠纷解决的唯一途径。这一认定是极其错误的，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》的相关规定。特别约定的第4点明显是仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，人民法院应不予受理此案。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”一审法院一方面没有认定仲裁条款无效，被上诉人也未请求变更或撤销仲裁协议，此仲裁协议是真实有效的，即不存在选择性的问题。另一方面一审法院又认为当事人具有选择权，即可以向仲裁机构申请仲裁，又可以向人民法院提起诉讼。这岂不是自相矛盾，与此法律解释相悖。二、一审法院适用法律错误。

钟方俊辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《内部承包合同》中特别约定第4点，明显就是诉讼和仲裁选择条款。双方当事人并没有明确意思表示只能仲裁。该条款中有两处关键词，一是双方同意将合同作为提起法律诉讼的依据，提起法律诉讼按照文义解释的方法应理解为向法院提起诉讼；二是一方不履行合同，另一方可以依此向长沙仲裁委员会申请仲裁，关键词是可以而不是应当依此向长沙市仲裁委员会申请仲裁，“可以”二词依照法律规定和文义解释的方法应理解为即可以申请仲裁，也可以不申请仲裁。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条、第二百一十六条和《中华人民共和国仲裁法》第十六条，这些规定虽然支持仲裁协议具有排他性，但其有一前提条件，仲裁协议或合同中的仲裁条款约定了仲裁是解决合同纠纷或财产权益纠纷的唯一途径。一审法院可以不认定仲裁条款无效，而直接适用司法解释的明文规定，被答辩人也没有义务请求变更或撤销已经无效的仲裁协议。二、一审法院适用法律正确。

钟方俊向一审法院起诉请求：1.依法判决被告湖南红色工程建设有限公司支付原告质量保证金9.2万元及工程履约金5万元，共计14.2万元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年1月18日湖南珠峰建设工程有限公司通过招投标与发包方芷江侗族自治县农业综合开发办公室签订《工程建设承包合同》，合同约定将芷江县芷江镇白溪坪高标准农田建设项目四标段工程总价款1769809元，承包给湖南珠峰建设工程有限公司，合同工期从2017年1月20日至4月20日止。2017年1月20日湖南珠峰建设工程有限公司又将该芷江镇白溪坪高标准农田建设项目四标段工程全部转包给钟方俊，双方并签订了《内部承包合同》，该合同约定项目施工所发生的一切成本、费用、税金及附加费由钟方俊承担，承包税后盈利归钟方俊所有，亏损由钟方俊承担，钟方俊按照工程结算总价的3%上交湖南珠峰建设工程有限公司承包金。该工程由钟方俊实际施工，并向发包方缴纳工程履约金5万元。该工程竣工验收合格后，芷江侗族自治县财政局于2019年1月23、24日将该工程履约金5万元及质量保证金9.2万元退还湖南珠峰建设工程有限公司账户。湖南珠峰建设工程有限公司于2019年7月16日名称变更为湖南红色工程建设有限公司。钟方俊认为，湖南红色工程建设有限公司收取了承包金后应当将该工程质量保证金、工程履约金返还给钟方俊。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、该案人民法院是否应当受理，受理后是否应当驳回原告的起诉；二、原告钟方俊要求被告湖南红色工程建设有限公司支付工程质量保证金、履约金共计14.2万元是否应当支持。对于争议焦点一，虽然《内部承包合同》中有“特别约定：4.甲乙双方一致同意将此合同作为双方承担责任和提起法律诉讼的依据，一方不履行合同，另一方可依此向长沙市仲裁委员会申请仲裁”，但是该条款并没有明确约定发生纠纷任何一方只能向长沙市仲裁委员会申请仲裁，而是当事人具有选择权，即如果仲裁，可以向长沙市仲裁委员会申请仲裁，如果不申请仲裁，当然也可以提起诉讼，该条款没有把仲裁作为双方纠纷解决的唯一途径。本案合同履行地在芷江侗族自治县，原告钟方俊选择通过诉讼途径向享有管辖权的本院提起诉讼符合法律规定，对被告湖南红色工程建设有限公司提出的管辖异议申请意见本院不予支持。对于争议焦点二，湖南珠峰建设工程有限公司将芷江镇白溪坪高标准农田建设项目四标段工程全部转包给原告钟方俊，原告钟方俊为该工程的实际施工人，该工程已经验收合格并过了保修期，发包方将钟方俊缴纳的工程履约金5万元连同扣除的合同总价款5%的工程质量保证金9.2万元退还于湖南珠峰建设工程有限公司账户，湖南珠峰建设工程有限公司扣除相关费用后应当予以返还给原告钟方俊。湖南珠峰建设工程有限公司于2019年7月16日名称变更为湖南红色工程建设有限公司，对于公司名称的变更不影响公司权利义务的承担。在诉讼中湖南红色工程建设有限公司并没有提出相关证据证明双方之间还有其他款项未结算清楚，为此对原告钟方俊要求湖南红色工程建设有限公司返还工程履约金5万元及工程质量保证金9.2万元的诉求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：被告湖南红色工程建设有限公司于本判决生效后十日内向原告钟方俊返还工程履约金5万元、工程质量保证金9.2万元，合计14.2万元。案件受理费3140元，减半收取计1570元，财产保全费1230元，共计诉讼费2800元，由被告湖南红色工程建设有限公司负担。

二审中，上诉人提交了其制作的《芷江镇县芷江镇白溪坪高标准农田建设项目4标段钟方俊结算单》（以下简称结算单）和结算票据，拟证明上诉人对钟方俊的结算明细和结算明细的票据。被上诉人对结算单的证明目的有异议，且与本案的诉讼请求无关。经审查，结算单是由上诉人单方制作，被上诉人不认可，本院不予采信。对于结算票据，因不影响本案工程履约金和质量保证金返还的审理，本院亦不予采信。

被上诉人钟方俊于2020年3月25日向本院提交了一份《承诺书》，做出如下承诺：1.在湖南红色工程建设有限公司付给钟方俊50000元履约金和92000元质保金（合计142000元）的款到账后，我不再找湖南红色工程建设有限公司结算工程款。2.农民工的工资和工程的材料费都由我们承担，与湖南红色工程建设有限公司无任何关系。

对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《内部承包合同》中特别约定第4点关于仲裁的约定是否有效；二、上诉人应否支付被上诉人履约保证金和质量保证金。

关于焦点一，《内部承包合同》特别约定第4点：“甲乙双方一致同意将此合同作为双方承担责任和提起法律诉讼的依据，一方不履行合同，另一方可依此向长沙市仲裁委员会申请仲裁。”从该条款的前半段来看，上诉人与被上诉人可以依此合同向人民法院提起诉讼，从该条款的后半段来看，上诉人与被上诉人就仲裁事项不履行合同，达成了向长沙市仲裁委员会申请仲裁的协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。本案就属于当事人即约定了向仲裁机构申请仲裁也约定了向人民法院起诉的情形，所以该仲裁条款无效。上诉人提出仲裁条款有效，应当驳回起诉的上诉理由不能成立。

关于焦点二，第一，工程履约金5万元是被上诉人通过上诉人向发包人支付，现工程完工，发包人将该5万元退还上诉人，上诉人理应也将该5万元返还被上诉人。第二，工程质量保证金9.2万元，是工程款的一部分，应当归实际施工人，也就是被上诉人。第三，上诉人在二审辩论中提出其与被上诉人之间应进行结算，没有结算前不应支付工程履约金和工程质量保证金。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《内部承包合同》因违反法律强制性规定而无效，上诉人主张双方应当按照该合同约定在工程款里扣除管理费用、社保费用、税金、利润缴税进行结算，没有法律依据，本院对该辩论理由不予采纳。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人质量保证金92000元和工程履约金50000元，并无不当。

综上所述，湖南红色工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3140元，由湖南红色工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨代绪

审判员　　刘士平

审判员　　黄丽霞

二〇二〇年二月二十七日

法官助理颜利华

书记员张宝珍