兰州农村商业银行股份有限公司金城支行和甘肃河山商贸有限公司;富丽集团沥青有限公司;某某借款合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民初741号

原告：兰州农村商业银行股份有限公司金城支行，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路69号。

负责人：张国财，该支行行长。

委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张龙，甘肃中寰律师事务所律师。

被告：甘肃河山商贸有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路488号万盛商务大厦25楼。

法定代表人：蔡伟松，该公司总经理。

被告：富丽集团沥青有限公司，住所地兰州市皋兰县石洞镇新兴路43号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被告***，男，汉族，1963年3月6日出生，住兰州市城关区。

以上三被告共同委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃芙林律师事务所律师。

原告兰州农村商业银行股份有限公司金城支行（以下简称农商行金城支行）诉被告甘肃河山商贸有限公司（以下简称河山商贸公司）、富丽集团沥青有限公司（以下简称富丽沥青公司）、***借款合同纠纷一案。本院于2017年9月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农商行金城支行委托诉讼代理人魏伟，被告河山商贸公司、富丽沥青公司、***三被告共同委托诉讼代理人金芙蓉到庭参加诉讼，本院依法审理，本案现已审理终结。

原告农商行金城支行的诉讼请求：1、请求依法判令被告河山商贸公司向原告偿还借款本金4700万元，利息、罚息、复利，合计：8693120元(截止2017年8月20日)，共计：55693120元，(并自2017年8月21日起，按借款合同约定的逾期还款利率标准计算利息、罚息，至本息全部清偿之日止)；2、请求依法判令被告河山商贸公司向原告支付律师费556900元；3、请求依法判令被告富丽沥青公司、***对被告河山商贸公司的上述债务承担连带清偿责任；4、请求依法判令本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2012年9月28日，兰州市城关区农村信用合作联社营业部(以下简称：城关区营业部)与被告河山商贸公司签订了《流动资金借款合同》一份。合同约定：由城关区营业部向被告河山商贸公司出借中长期贷款4700万元，用途为沥青原料进货及收购钢材；年利率为7．68％，借期36个月，即2012年9月29日起至2015年9月29日止；按月结息，同时约定了罚息，另，双方还约定被告河山商贸公司未按期支付利息的，城关区营业部有权从未按期支付之日计收复利；若被告河山商贸公司违约致使城关区营业部采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，城关区营业部支出的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的必要费用由被告河山商贸公司承担。2012年9月28日，城关区营业部与被告富丽沥青公司签订《抵押担保合同》一份，该合同约定，以被告富丽沥青公司以其所有的位于兰州市庆阳路75号中科大厦七楼l000平方米房产作抵押。被告富丽沥青公司承诺对被告河山商贸公司的上述债务承担连带清偿责任。上述合同签订后，城关区营业部于2012年9月29日即将4700万元汇入被告河山商贸公司的银行账户，但被告河山商贸公司却从2016年2月21日开始，不按合同约定支付利息。现还款期限已过，原告屡次催促，无果。2017年8月17日，被告***承诺对被告河山商贸公司上述债务承担无限连带清偿责任。城关区营业部与被告河山商贸公司双方签订的《流动资金借款合同》合法有效，合同中的利息约定不违反法律的强制性规定，被告河山商贸公司应依约履行合同义务，被告富丽沥青公司、***应按承诺对被告河山商贸公司的上述债务承担连带清偿责任。现被告河山商贸公司却违反合同约定，拒不支付借款本息，特提起诉讼，望依法判如所请。

被告河山商贸公司、富丽沥青公司、***共同答辩称：1、被告河山商贸公司对于借款的事实及双方签订的合同没有异议，但合同中对利息的计算没有约定，对原告主张的数额是怎么构成的，在质证环节中再做详细的答辩；2、对于原告主张的计算利息的标准被告有所不同的认识，用罚息的利率来计算本来的利息没有相关法律依据，而且罚息的性质是违约金，我们认为违约金约定过高，请求法庭按照合同法的规定适当予以调整；3、依法判令沥青公司承担连带清偿责任的主张，沥青公司向原告出具的担保承诺书显示，借款合同的成立日期是2012年8月27日，而担保函的出具时间是2012年5月15日，也就是说在没有主合同的时候，从合同就已经出现了，担保合同是从合同，主合同是借款合同，这明显不符合法律规定，当为无效。该承诺书没有约定担保期限，根据担保法的相关规定，没有约定保证期限的按照主债务履行期满之日起6个月，现6个月的担保期限已经超过，沥青公司依法应当不承担责任；4、对***承担连带清偿责任的请求没有异议，但双方对利率没有约定，具体承担多少利率，等原告出具相关证据后再做答辩；5、对于律师费，仅仅凭一份委托代理合同就主张律师费没有事实及法律依据。

原告农商行金城支行围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组：借款证据证据名称：1、借款申请书;2、企业中长期借款申请书;3、河山商贸公司股东会同意借款的决议;4、河山商贸公司股东会同意借款承诺书；5、河山商贸公司还款计划；6、城关区信用联社营业部与贷款客户面谈纪要；7、河山商贸公司三年期柒仟万元流动资金贷款的调查报告；8、企业法人营业执照；9、中华人民共和国组织机构代码证;10、借款企业股东身份证明书及简历、签字样本;11、蔡鸿婷身份证复印件;12、河山商贸公司章程;13、流动资金借款合同;证明目的：被告向原告借款的事实，以及双方对借款本金、借款期限、利率、罚息、复利及违约责任、律师费的承担有明确约定。三被告的质证意见：流动资金借款合同中对利率并没有约定，对其他证据的真实性及证明目的均没有异议。第二组：发放贷款证据证据名称：1、贷款审批表；2、贷款放款通知书;3、贷款发放通知单;4、提款申请书；5、甘肃省农村信用社借款借据；证明目的：原告按约定向被告发放贷款的事实。三被告的质证意见：对该组证据的真实性及证明目的均没有异议。第三组：贷款抵押证据证据名称：1、房产抵押贷款作价表；2、房产抵押物清单;3、企业法人营业执照；4、中华人民共和国组织机构代码证；5、私营企业变更通知书；6、甘肃省农村信用社印鉴卡；7、内资企业基本信息；8、富丽沥青公司章程；9、法定代表人身份证明书及简历、签字样本；10、借款企业股东身份证明书及监理、签字样本;11、借款企业借款经办人身份证明书及监理、签字样本;12、富丽集团沥青有限公司股东会同意担保的决议;13、富丽集团沥青有限公司股东会同意担保承诺书；14、董事会（股东会）同意抵押承诺书;15、商品房买卖合同;16、抵押担保合同;17、不可撤销保证担保函；证明目的：被告富丽沥青有限公司违反抵押担保合同约定，应当承担连带清偿责任的事实。被告***承诺为上述借款承担连带清偿责任的事实。三被告的质证意见：对富丽沥青公司股东会同意担保承诺书真实性有异议，出具的时间早于借款的时间，对借款数额的保证也是不同的，承诺书中载明的是7000万元，借款合同中载明的是4700万元，该承诺书是无效的；对抵押担保合同的真实性没有异议，但该合同就哪个财产进行抵押并没有约定。对其他证据的真实性及证明目的均没有异议。第四组：贷款催收证据证据名称：贷款催收通知（1份1页）;证明目的：2016年6月12日，原告向被告及连带担保人要求归还借款的事实。三被告的质证意见：对该组证据的真实性及证明目的均没有异议。第五组：委托代理合同书。证明目的：证明原告为主张上述债权,付出的律师费成本。三被告的质证意见：对该组证据的真实性及证明均目的有异议，根据该合同的内容是按照法院确定的数额来计算，目前应该偿还的数额是多少不能确定，而且原告也未实际支付，因此原告主张的律师费没有事实依据。三被告均未提供证据

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月28日，城关区营业部与被告河山商贸公司签订了《流动资金借款合同》一份。合同约定：由城关区营业部向河山商贸公司出借贷款4700万元，用途为沥青原料进货及收购钢材；年利率为7．68％，借期36个月，即2012年9月29日起至2015年9月29日止；按月结息，同时约定了罚息，另，双方还约定河山商贸公司未按期支付利息的，城关区营业部有权从未按期支付之日计收复利；若河山商贸公司违约致使城关区营业部采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，城关区营业部支出的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的必要费用由河山商贸公司承担。2012年9月28日，城关区营业部与被告富丽沥青公司签订《抵押担保合同》一份，该合同约定，以富丽沥青公司以其所有的位于兰州市庆阳路75号中科大厦七楼l000平方米房产作抵押。对抵押财产未办理抵押登记。上述合同签订后，城关区营业部于2012年9月29日将4700万元汇入被告河山商贸公司的银行账户，但被告河山商贸公司从2016年2月21日开始，未按合同约定支付利息。2017年8月17日，被告***承诺对被告河山商贸公司上述债务承担无限连带清偿责任。被告河山商贸公司应依约履行合同义务，被告富丽沥青公司、***应按承诺对被告河山商贸公司的上述债务承担连带清偿责任。现被告河山商贸公司却违反合同约定，拒不支付借款本息，特提起诉讼，望依法判如所请。

另，兰州市城关区农村信用合作联社营业部因金融机构内部改制，已经依法变更为兰州农村商业银行股份有限公司金城支行。

本院认为：城关区营业部与被告河山商贸公司2012年9月28日签订的《流动资金借款合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规之规定，应为合法有效。城关区营业部依约履行了放贷义务，被告河山商贸公司未按合同约定还本付息，对引起诉争应承担过错责任。城关区营业部因内部改制，由原告农商行金城支行提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。原告农商行金城支行主张的借款本金，被告河山商贸公司对应偿还借款本金无异议，故本院予以支持。关于原告农商行金城支行主张的罚息是否有理有据的问题。《流动资金借款合同》第二条第五款”......本合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证不相一致时，以借款凭证为主。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。”本院认为，虽借款合同中利息一栏为空白，但借款借据、贷款发放通知中对利息均有明确的表述，且河山商贸公司、富丽沥青公司、***均盖章签名表示确认，为此三被告抗辩涉案借款为无息贷款无证据支持，不予采信，应确定涉案借款为有偿借款。《流动资金借款合同》第二条第七款对罚息有明确约定，原告农商行金城支行主张以年利率7．68％并上浮50％计收罚息有合同约定，有理有据予以支持。

关于原告农商行金城支行主张的律师费的问题，《流动资金借款合同》第九条中对律师费的承担有相关约定，但因原告农商行金城支行没有实际支付，被告对此也提出抗辩。故对原告农商行金城支行该请求不予支持。

关于被告富丽沥青公司是否承担保证责任的问题。被告富丽沥青公司于2012年5月15日向城关区营业部出具书面承诺书，承诺主要载明：”我单位富丽集团沥青有限公司经股东会研究决定，同意为甘肃河山商贸有限公司向贵社借款人民币7000万元，借款期限36个月，自愿承担连带还款责任，如以上贷款不能按时偿还，我单位将用一切合法收入偿还。”该承诺中对保证的方式及保证范围有明确表述，但对保证的期限没有约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据法律规定原告农商行金城支行未在期限内主张权利富丽沥青公司已免除担保责任。虽2016年6月12日原告农商行金城支行向河山商贸公司、富丽沥青公司发出贷款催收通知，富丽沥青公司表示愿意承担相关担保责任，但原告农商行金城支行又未在法律规定的时间内主张权利，富丽沥青公司已免除担保责任。

关于被告***是否承担保证责任的问题。原告农商行金城支行诉讼请求第三项要求***承担保证责任，被告***不持异议，原告农商行金城支行该请求符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条第一款、第二百零六条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：

一、被告甘肃河山商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告兰州农村商业银行股份有限公司金城支行偿还借款本金4700万元，承担截止2017年8月20日的罚息8693120元，并承担自2017年8月21日起至本息全部清偿之日止的罚息，按年利率11．52％计算；

二、以上债务逾期未清偿部分由被告***承担连带清偿责任；

三、驳回原告兰州农村商业银行股份有限公司金城支行其他诉讼请求。

案件受理费323050元、保全费5000元均由被告甘肃河山商贸有限公司、***承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在接到本判决书之次日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时在递交上诉状次日起七日内预交上诉费，上诉于甘肃省高级人民法院。

本判决发生法律效力后，如义务方不履行判决所确定义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限界满之日起的法定期限向本院申请执行（申请执行的期限为两年），申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。

审　判　长　　陈　桂

审　判　员　　王雨青

代理审判员　　赵瑞霞

二〇一七年十二月二十日

书　记　员　　施艳琴

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