固原经济开发区长虹建筑工程有限公司、某某等中某1、中某2、银川市兴庆区月牙湖乡人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民事判决书 （2021）宁01民终782号 上诉人（原审被告）：固原经济开发区长虹建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：**，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中某1。 法定代表人：**1，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：中某2。 法定代表人：**，该公司执行董事长。 原审被告：银川市兴庆区月牙湖乡人民政府。 负责人：**2。 委托诉讼代理人：**，宁夏平瑞律师事务所律师。 上诉人固原经济开发区长虹建筑工程有限公司（以下简称长虹公司）与**、中某1（以下简称军强公司）、中某2（以下简称高科公司）、原审被告银川市兴庆区月牙湖乡人民政府（以下简称月牙湖乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 长虹公司上诉请求：1．撤销原审判决书第一项，改判驳回被上诉人**要求上诉人向其支付工程款及误工费的请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审法院对本案证据认定错误，进而导致事实认定错误，判决结果错误。（一）被上诉人**提交《叶菜大棚建设施工承包合同》复印件，欲证明上诉人系案涉工程总承包人，承建案涉工程，应承担付款责任。对此，上诉人在一审中对该证据的三性不予认可；被上诉人高科公司也无法向法庭提交该证据的原件。因此，就该证据而言，不能达到被上诉人的证明目的，不应当被采信。现一审法院对该证据予以采信，显然背离了证据认定规则，应当予以纠正。（二）一审法院认定***对上诉人形成表见代理。然被上诉人**提交的《温棚项目工程第一施工队其他费用核算表》、《中扶公司（月牙湖）新型C型钢日光温棚变更工作量》、《工程量清单》等文件中并非全部由***签字确认；因***未出庭，其签字的真实性无法查证。故在上诉人对以上证件均不认可的情况下，一审法院不应当采信上述证据。（三）案涉《调解协议书》系被上诉人**与中某1签订。故该《调解协议书》仅对协议双方具有法律效力。现一审法院在上诉人未参与上述《调解协议书》签署的情况下，依据该《调解协议书》的部分内容认定上诉人承担付款责任显然有悖意思自治、协商一致的民法基本原则。对此，请求二审法院予以纠正。二、根据已生效的裁判文书所查明的案件事实，上诉人并非案涉工程承建方。一审法院无视已生效裁判文书所查明的案件事实，错误的适用表见代理的法律规定认定上诉人向被上诉人**承担付款义务显然错误。 **辩称，一、一审判决认定事实部分错误。（一）本案的客观事实。**与长虹公司于2017年7月20日签订《叶菜大棚建设施工承包合同》，长虹公司与高科公司于2017年7月19日签订《叶菜大棚建设施工承包合同》，高科公司与月牙湖乡政府于2017年6月20日签订《土地承包经营权流转合同》，月牙湖乡政府、高科公司、军强公司在2017年8月31日签订《解除土地承包经营权流转合同协议书》。从2017年6月20日高科公司与月牙湖乡政府签订《土地承包经营权流转合同》到2017年8月31日三方签订《解除土地承包经营权流转合同协议书》，仅仅时隔41天解除合同，期间长虹公司与其他当事人合伙套取**工程保证金和工程建设投资后，三方草草解除合同，其行为已经明显构成合同欺诈，存在严重的过错侵权行为。（二）法律依据是《中华人民共和国民法典》第五百二十二条、第五百二十三条。二、长虹公司的上诉理由不能成立。因长虹公司向案外人***出具授权委托书2017年7月18日至2018年7月18日，该授权委托书详细记载了***代理权限，由此便知，***系长虹公司委托代理人，即***与长虹公司系委托关系，依法其行为应由长虹公司承担，故一审法院认定长虹公司承担责任正确。 军强公司辩称，上诉人应当承担责任，因为上诉人是涉案工程的承包人，中标书中有记载。 月牙湖乡政府述称，一审法院查明月牙湖乡政府系涉案工程所在土地的流转一方，最终判决月牙湖乡政府不承担责任正确，请求依法处理。 **一审诉讼请求：1．判令军强公司、高科公司、长虹公司、月牙湖乡政府连带支付**工程款4917464.66元；2．判令军强公司、高科公司、长虹公司、月牙湖乡政府连带承担违约所致的农民工误工费共计250000元；3．本案各项诉讼费用由军强公司、高科公司、长虹公司、月牙湖乡政府承担。 一审法院认定事实，长虹公司的法定代表人为**。2017年6月20日，高科公司与月牙湖乡政府签订《土地承包经营权流转合同》一份，约定：月牙湖乡政府将银川市兴庆区月牙湖乡滨河家园移民村面积为3200亩的耕地以有偿使用的方式流转给高科公司，流转期限自2017年7月1日至2048年7月1日，高科公司应在流转的土地上从事农业（果蔬种植及苗木快繁等）生产经营。2017年8月31日，月牙湖乡政府（甲方）与高科公司（乙方）、军强（银川）生态农业有限公司（丙方）签订《解除土地承包经营权流转合同协议书》一份，约定：一、解除甲乙双方于2017年6月20日签订的《土地承包经营权流转合同》；二、乙方放弃签订合同后在流转土地上建设投入的设施设备及资金等权利，其合同中的权利义务由丙方继承，具体以甲乙双方签订的《土地承包经营权流转合同》为准；三、乙方在原流转土地上所有债权债务及投入的设施、设备、资金均由乙、丙双方自行化解，所引起的所有经济纠纷、法律责任由乙、丙双方协商承担，与甲方无关；四、乙、丙方应当做好向第三方支付费用及人工工资发放事宜，如因乙、丙方未做好上述事宜，导致第三方出现上访、闹访、闹事的，乙、丙方除共同承担相关法律后果和给甲方造成的经济损失外，还应向甲方赔付一年流转费用30％的违约金；五、本协议签订后，即视为乙方已将流转土地权利义务均交由丙方享有，丙方即享有对流转土地的权利，乙方就流传土地不再享有任何权利。甲方不再向丙方移交土地，乙方不得以任何理由阻挡丙方推进项目建设或聘请的第三方施工，否则除承担所带来的经济损失外还应向甲方承担一年流传费用30％的违约金；六、丙方应严格按照甲乙双方签订的《土地承包经营权流转合同》中约定的投资进度履行投资义务，如未按期履行投资义务，甲方有权按《土地承包经营权流转合同》的约定解除合同；七、本协议自三方签字**后即具有法律效力。2017年9月5日，军强（银川）生态农业有限公司与月牙湖乡政府签订《土地承包经营权流转合同》一份，约定：月牙湖乡政府将银川市兴庆区月牙湖乡滨河家园移民村面积为3200亩的耕地以有偿使用的方式流转给军强（银川）生态农业有限公司，流转期限自2017年9月5日至2048年9月5日，军强（银川）生态农业有限公司应在流转的土地上从事农业（果蔬、花卉种植及苗木快繁等）生产经营。2017年12月1日，中某1（即军强公司）注册成立，军强（银川）生态农业有限公司是其股东之一。 **向法庭提交《通知》、《宁夏银行个人业务委托书》和《叶菜大棚建设施工承包合同》（高科公司与长虹公司签订）复印件各一份，其中，《通知》显示：2017年10月12日高科公司工程部就温室大棚钢架材料事宜通知长虹公司，决定大棚钢架材料采用C型钢进行安装。《宁夏银行个人业务委托书》显示：2017年8月4日，***通过银行转账汇款支付高科公司保证金500000元。《叶菜大棚建设施工承包合同》约定：长虹公司在高科公司所承包的土地上以包工包料的形式为高科公司修建249座叶菜大棚；单棚造价暂定为649500元（最终价格以决算为准）；工程建设期限自2017年7月21日至2017年10月30日。***在该合同尾页承包方“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司”代表人签字处签名。**据该组证据证明各被告主体适格应承担连带支付工程款的责任。军强公司称其当时尚未注册，故不发表质证意见。高科公司对上述《通知》、《宁夏银行个人业务委托书》认可，但称上述《叶菜大棚建设施工承包合同》中“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司”**系***补盖的，该合同实际签订日期为2017年9月30日左右，而非该合同显示的时间2017年7月19日。长虹公司对上述《通知》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关；对上述《宁夏银行个人业务委托书》的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为不能作为**要求长虹公司支付工程款的依据；对上述《叶菜大棚建设施工承包合同》不认可，认为系复印件，无法与原件核实，不应作为认定案件事实的依据。月牙湖乡政府对上述《通知》和《叶菜大棚建设施工承包合同》的证据三性及证明目的均不认可，认为系复印件，无法核实其真实性；对上述《宁夏银行个人业务委托书》的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可。 **向法庭提交《叶菜大棚建设施工承包合同》（长虹公司第三项目部作为甲方与**作为乙方签订）、《工程量清单》、《温棚项目工程第一施工队其他费用核算表》和《中扶公司（月牙湖）新型C型钢日光温棚变更工作量》各一份。其中，《叶菜大棚建设施工承包合同》约定：由**以包工包料的形式修建27座叶菜大棚，单棚暂定造价645000元，甲方提取总工程款的7.5％为工程综合管理费（含管理费的税金）。该合同尾页发包方处加盖有“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司第三项目部”**，代表人处有***签名，显示签约日期为2017年7月20日。《工程量清单》、《温棚项目工程第一施工队其他费用核算表》和《中扶公司（月牙湖）新型C型钢日光温棚变更工作量》显示：温棚项目工程第一施工队（即**施工队）项目工程费合计2041019.98元，变更工作量合计288361元，其他费用合计1147490.38元。该《工程量清单》、《温棚项目工程第一施工队其他费用核算表》和《中扶公司（月牙湖）新型C型钢日光温棚变更工作量》的项目经理、审核、编制人处分别有***、***、***签名。**据此证据证明四被告应连带支付其工程款4917464.66元。军强公司称其当时尚未注册，故不发表质证意见。高科公司认为该组证据并不是其公司签署，其公司也不知道该组证据。长虹公司对该组证据的证据三性及证明目的均不认可，认为上述合同中加盖的“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司第三项目部”**系***伪造的，该合同并非**与长虹公司签订。月牙湖乡政府对该组证据的证据三性及证明目的均不认可，认为该组证据不能证实其需向**支付工程款。审理中，一审法院问：***、***、***是什么人？**答：***系长虹公司的委托代理人，***和***系***聘请的项目经理和技术员。军强公司和高科公司答：***系长虹公司的委托代理人，***和***的身份不清楚。长虹公司答：该三人与长虹公司无关。月牙湖乡政府答：该三人身份不清楚。 **向法庭提交《授权委托书》和《公证书》各一份。其中，《授权委托书》内容为“本人**系固原经济开发区长虹建筑工程有限公司的法定代表人，现委托***（系此项目总负责人）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改银川市兴庆区月牙湖乡智能化温室大棚项目叶菜棚安装工程施工、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：2017年7月18日至2018年7月18日……”。该《授权委托书》附**身份证复印件，加盖有“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司”**，委托代理人处有***签名。**据此证据证明***系长虹公司的委托代理人，以***名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改工程量和合同的法律后果应由长虹公司承担。军强公司和高科公司对该组证据的真实性认可，认为可以证明***代表长虹公司。长虹公司的委托诉讼代理人称上述《授权委托书》的真实性、合法性其庭后以书面形式进行确认，认为该证据不能达到**的证明目的；对上述《公证书》的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议，认为原件与复印件是否一致需要由专业技术部门采取特定技术手段予以认定，而公证部门不具备这样的鉴定资质和技术手段，故其公证事项不具备合法性和客观公正性。月牙湖乡政府对上述《授权委托书》的证据三性不认可，对上述《公证书》的形式真实性无异议，内容的真实性、关联性和合法性不认可，认为该组证据达不到**的证明目的。长虹公司在一审法院给予的申请鉴定期限内（从2020年9月21日至2020年9月23日），未申请对上述《授权委托书》中的“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司”**进行鉴定。 2017年12月25日，**（乙方）与军强公司（甲方）在银川市××区人民调解委员会的主持下签订《调解协议书》一份，内容为：“甲方将兴庆区月牙湖乡智能化温室大棚项目中标长虹公司承建，长虹公司委托***与高科公司签订了工程合同，于2017年7月15日开工建设，期间发生劳同合同纠纷，经兴庆区劳动保障监察大队调查，长虹公司法人**声称其公司只招标承建了1个大棚，拒不承认249个大棚的承建合同，乙方农民工工资因年关需要解决。甲乙双方在月牙湖乡政府、兴庆区劳动监察大队的协调监督下，经充分协商，达成以下协议：一、经协商，高科公司被军强公司收购，高科公司在月牙湖乡拖欠乙方的农民工工资等款项由甲方全权负责垫付。二、甲方在2017年12月28日前对施工现场的工程量进行清算，于2018年1月15日之前将核算全额工程款打入乙方专用账户。三、甲方必须于2018年1月10日之前与乙方清算农民工工资，核算完后，将甲乙双方确认签字**后的工资表交于兴庆区劳动监察大队。四、甲方在核算完后，于2018年1月15日之前将甲乙核算确认的农民工工资打入兴庆区劳动保障监察大队农民工工资专用账户，由劳动保障监察大队监督发放。五、施工现场的临时搭设按合同约定执行宁夏回族自治区定额三类三进入核算，并于2018年1月15日前一次性付清。六、如甲方在2018年1月15日全额支付本工程款，应承担相应的违约责任，造成民工上访、闹事的责任由甲方承担，并承担每人每天200元误工费，生活费30元。七、本协议在履行过程中发生争议的，双方可协商解决，协商不成的，可以向当地人民法院提起诉讼。八、本协议一式三份，甲方、乙方、调解机构各执一份”。军强公司至今未对**施工工程量进行清算，也未向**支付工程款，故**诉至一审法院。庭审中，****被告通过劳动监察大队支付其工程款123800元。****误工费是根据调解协议自2017年12月26日起按每人每天误工费200元、生活费30元计算的，工人并未一直从2017年12月25日驻守工地到现在，只是工资一直未拿到。 2018年10月19日，月牙湖乡政府向一审法院提起诉讼，要求解除与军强（银川）生态农业有限公司之间的土地经营权流转关系并支付土地流转费等，军强（银川）生态农业有限公司向一审法院提起反诉，要求继续履行该《土地承包经营权流转合同》并由月牙湖乡政府赔偿损失，一审法院审理后于2019年1月10日作出（2018）宁0104民初12884号民事判决，判决解除月牙湖乡政府与军强（银川）生态农业有限公司签订的《土地承包经营权流转合同》、军强（银川）生态农业有限公司并向月牙湖乡政府支付流转费、将案涉流转土地恢复原状、驳回军强（银川）生态农业有限公司的反诉请求。该判决已生效。 审理中，一审法院问，案涉工程的中标单位是谁？军强公司和高科公司答：是长虹公司。一审法院问：高科公司与谁就案涉工程签订施工合同？军强公司和高科公司答：***代表长虹公司与高科公司就案涉工程签订施工合同。一审法院问：能否向法庭提供案涉工程的施工合同及中标文件原件？军强公司和高科公司答：中标文件找不到了，施工合同与**向法庭提交的《叶菜大棚建设施工承包合同》（高科公司与长虹公司签订）复印件一致。 审理中，组织双方当事人对现场进行勘验。****：已完成大棚3座，钢结构起来了，设计变更后计算价格不含保温被，山墙未建，卷膜机、卷帘机未建，其他都设计变更了。军强公司**：按合同约定，与军强公司无关。高科公司**：按合同约定，双层骨架只完成单层，双层膜单保温被都未完成，现在只是完成外层骨架，内层骨架未完成，两侧山墙苯板、卷帘机、卷膜机、通风口也未完成。长虹公司**其未承建案涉工程，施工主体、工程量不清楚。月牙湖乡政府**其将案涉土地流转给军强（银川）生态农业有限公司，不清楚案涉温棚施工主体。 一审法院认为，本案原告**主张的是月牙湖现代农业温棚项目（第一施工队）的工程款权益，根据审理查明的事实可以认定，月牙湖乡政府曾与高科公司签订《土地承包经营权流转合同》，将包括案涉温棚土地在内的3200亩土地流转给高科公司从事农业生产经营，月牙湖乡政府并不是案涉温棚工程的发包方，月牙湖乡人民调解委员会只是组织**与军强公司就工程款支付事宜进行调解并达成了调解协议，调解协议中也并未给月牙湖乡政府设定义务，故**要求月牙湖乡政府承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 长虹公司在一审法院限定期限内未申请对**提交的《授权委托书》中的“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司”**进行鉴定，一审法院有理由相信该《授权委托书》为长虹公司向***出具，即***为长虹公司在银川市××区智能化温室大棚项目叶菜棚安装工程的项目总负责人。再结合**提交的两份《叶菜大棚建设施工承包合同》（高科公司与长虹公司签订一份，长虹公司第三项目部与**签订一份）及军强公司和高科公司的当庭**，故可以认定长虹公司从高科公司处承建249座叶菜大棚后，将其中27座叶菜大棚分包给**施工。又，***为**出具《工程量清单》、《温棚项目工程第一施工队其他费用核算表》和《中扶公司（月牙湖）新型C型钢日光温棚变更工作量》对长虹公司构成表见代理，故一审法院支持长虹公司支付**工程款3353071.36元（2041019.98元＋288361元＋1147490.38元-123800元）。 **未与高科公司签订施工合同，**提交的《调解协议书》中并无高科公司的**，故**要求高科公司对工程款债务承担连带责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。 军强公司与**签订《调解协议书》，约定于2017年12月28日前对施工现场的工程量进行清算，于2018年1月15日之前将核算全额工程款打入**专用账户，该《调解协议书》合法有效，军强公司应全面履行《调解协议书》约定的义务，但军强公司至今未对案涉工程量进行清算，也未向一审法院申请对案涉工程量进行鉴定，军强公司对此负有责任。故军强公司亦应对上述3353071.36元工程款承担付款责任。 关于**主张的农民工误工费。一审法院参照上述《调解协议书》第六条的约定，以3353071.36元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.75％支持自2018年1月16日至2019年6月25日（起诉之日）的误工损失229088.27元（3353071.36元×4.75％÷365天×525天）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中某1、固原经济开发区长虹建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**工程款3353071.36元、农民工误工费229088.27元，合计3582159.63元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费47972元，公告费300元，合计48272元，原告**负担14808.17元，被告中某1、固原经济开发区长虹建筑工程有限公司负担33463.83元。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人长虹公司是否将27座叶菜大棚分包给**，应否对**承担付款责任，***能否代表长虹公司。首先，**一审提交的《授权委托书》系长虹公司向***出具，明确载明***为长虹公司代理人，以长虹公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改银川市兴庆区月牙湖乡智能化温室大棚项目叶菜棚安装工程施工、签订合同和处理有关事宜，故在一审法院已向长虹公司释明，长虹公司仍未予对《授权委托书》中的“固原经济开发区长虹建筑工程有限公司”**申请鉴定的情况下，一审法院采信该《授权委托书》并无不当。据此，案外人***于2017年7月18日至2018年7月18日期间在银川市××区智能化温室大棚项目叶菜棚安装工程中的行为能够代表长虹公司。其次，**一审提交的《通知》、《宁夏银行个人业务委托书》虽系复印件，但长虹公司在一审审理时对该两份证据的真实性认可，结合案外人***代表长虹公司第三项目部与**签订《叶菜大棚建设施工承包合同》、军强公司和高科公司在一审中的**，可以反映长虹公司将其承包的叶菜大棚工程分包给**施工，因此一审法院依据长虹公司与**的合同关系，认定长虹公司向**承担付款责任并无不当。再次，因***代表长虹公司，故在《工程量清单》、《温棚项目工程第一施工队其他费用核算表》和《中扶公司（月牙湖）新型C型钢日光温棚变更工作量》有***的签字的情况下，一审法院据此认定工程价款亦无不当。《调解协议书》对**与军强公司有约束力，但长虹公司作为**的合同相对人，并不因该协议而免除其责任，**亦未放弃向长虹公司主张权利，故上诉人的该上诉请求无事实依据。综上，上诉人长虹公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33463.83元，由上诉人固原经济开发区长虹建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    *** 二〇二一年九月十八日 书记员    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。