宁夏天宏爆破有限公司与窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司、白银市城市发展投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省*银市*银区人民法院pt”>民事判决书
（2018）甘0402民初912号原告：宁***爆破有限公司。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭某，甘肃岱峰律师事务所律师。被告：窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司。法定代表人：段某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃东方人律师事务所律师。被告：*银市城市发展投资（集团）有限公司。法定代表人：张某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，甘肃法翔律师事务所律师。原告宁***爆破有限公司（以下简称天宏公司）与被告窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司（以下简称窑街煤电公司）、窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司*银东区土地整理一期三标段项目部（以下简称窑街煤电*银东区项目部）、*银市城市发展投资（集团）有限公司（以下简称***投公司）建设工程施工合同纠纷一案，在庭审中，原告依法撤回对窑街煤电*银东区项目部的起诉，本院依法予以准许。本院于2017年7月19日作出（2015）*民三初字第779号民事判决书，宣判后，原告不服判决向甘肃省*银市中级人民法院提起上诉，该院于2017年12月11日作出（2017）甘04民终第1052号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2018年2月6日受理后，依法使用普通程序，由审判员***担任审判长，与人民陪审员**、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告诉讼委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天宏公司向本院提出诉讼请求：1.要求窑街煤电公司支付爆破款1376279.1元；2.要求***投公司在欠付窑街煤电公司工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由窑街煤电公司和***投公司承担。事实与理由：***投公司将*银市*银东高速路口处*银工业园区3标段土地平整工程发包给窑街煤电公司。2012年8月9日，天宏公司与窑街煤电公司签订《爆破协议书》，该协议约定：天宏公司为窑街煤电公司3标段土地平整提供石方爆破作业，石方爆破单价6.5元∕立方米。工程量按照爆破作业区域设计工程量为基准，减去剥离土方量。合同签订后，天宏公司组织人员进行施工，现天宏公司已完全履行了合同约定义务且工程交付***投公司使用。经双方确认天宏公司完成总工程量为1325581.4立方米，总工程价款为8616279.1元，窑街煤电公司支付724万元后，剩余1376279.1元不予支付。故天宏公司诉至法院，请求判如所请。窑街煤电公司辩称，天宏公司所述工程属实，双方存在合同关系，但爆破量应以实际工程量进行计算。窑街煤电公司已向天宏公司支付726万元。***投公司辩称，首先，***投公司与天宏公司无建设施工合同关系，***投公司将本案涉案工程通过招投标方式发包给窑街煤电公司，***投公司的合同相对方仅是窑街煤电公司。其次，***投公司与天宏公司无任何法律关系，***投公司与窑街煤电公司签订的合同属于BT模式，该模式下的合同责任主体是总承包人，不是发包人（***投公司）。故***投公司不是适格的主体，应驳回天宏公司对***投公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实认定如下：1.天宏公司提交的2013年11月26日的《工程联系单》，虽客观真实，但该联系单确认的爆破量1325581.4立方米是在工程施工过程中对天宏公司完成工程量的预算，因为该工程未经验收和审核，故对该证据的证明力不予认定；2.窑街煤电公司提交的《*银市东城区储备土地项目土方平整一期工程三标区土层划分计算书》、《*银市东区土地整理开发一期项目三标段验收报告》和《*银市东区土地整理开发一期项目（三标段）工程竣工结算审核报告》，均客观真实，对其证明力予以认定；3.甘肃房地产测绘有限公司2017甘信鉴（测）字第001号测绘鉴定书及异议答复，鉴定程序合法、内容客观真实，对其证明力本院予以确认，对双方争议的石方爆破量应以该鉴定结论确认的1160610.3立方米为准。根据当事人陈述和经审查确的证据，本院认定事实如下：2012年5月17日，窑街煤电公司与***投公司签订《*银东区土地整理开发一期项目三标段施工合同》，该合同约定，由窑街煤电公司对***投公司所有的位于*银市东区土地整理开发一期项目三标段2055亩土地范围内的土石方开挖、运输、分层回填、压实等，合同价款为52996906.65元；土石方开挖4040014立方米，回填3258337立方米；土石方比例：80∕20，工程量经发包人、承包人、监理单位共同确认；工程款采用BT模式。2012年8月9日，天宏公司与窑街煤电公司签订《*银东区土地整理开发一期项目三标段爆破协议书》，窑街煤电公司将上述工程设计施工图中的爆破内容（工程）部分承包给天宏公司（部分承包给其他公司），石方爆破单价：6.5元∕立方米（含穿孔、爆破材料及人工费，安措费，大块破碎费用等）；工程总量：按爆破作业区域设计工程量为基础，减去剥离土方量（双方现场签证）。2013年11月26日，天宏公司与窑街煤电公司的《工程联系单》载明，”截止2013年11月26日止，已完成工程量1325581.4方（立方米）”。上述总工程在施工过程中，因土石方比例发生较大变化，***投公司委托*银惠通地质基础工程公司做了地质勘查，该公司作出的《*银市东城区储备土地项目土方平整一期工程三标区土层划分计算书》确认土石方比例为8.81∕91.19。在工程施工中为确保红会铁路的安全运行，部分区域不能施工，进行了甩项，面积45.15亩，甩项工程量为226069.456立方米，经现场实测三标段共完成土石方开挖3412219.64立方米。窑街煤电公司在上述工程全部完工后，于2014年11月30日向***投公司提交竣工验收报告。2014年12月11日，*银城投公司组织有关单位对工程进行了自检验收，于2014年12月12日向*银市国土资源局申请验收。2015年1月16日，上述总工程经*银市国土资源局验收合格，验收报告确认土石方比例为8.81∕91.19，经现场实测三标段共完成土石方开挖3412219.64立方米。工程验收合格后，***投公司委托南京永道工程咨询有限公司对上述总工程进行竣工结算审核，该公司与施工单位核对后，于2016年3月25日南永工审字[2016]第1号*银市东区土地整理开发一期项目（三标段）工程竣工结算审核报告，审核结果为：送审金额81743875.53元，审减金额612885.64元，审定金额81130989.89元；主要调整项目：土石方比例，工程总挖方量为3425897.71立方米，其中土方量342436.94立方米、石方量（总爆破量）3083460.77立方米，土石方比例为1∕9。因土石方开挖量最终由4040014立方米变更为342436.94立方米，土石方比例由80∕20变更为1∕0.9，土石方爆破工程量也发生了变化，天宏公司要求窑街煤电公司按《工程联系单》确认的1325581.4立方米结算工程款，窑街煤电认为应按审计报告确定的实际完成的工程量结算，为此双方发生纠纷。庭审中，窑街煤电公司申请对天宏公司完成的爆破工程量进行司法鉴定，本院委托甘肃房地产测绘有限公司对争议爆破工程量进行鉴定，该公司2017甘信鉴（测）字第001号测绘鉴定书及异议答复确认天宏公司的总挖方量为1272738.6立方米，其中石方爆破量为1160610.3立方米。另查明，窑街煤电公司向天宏公司已支付工程款726万元；庭审中***投公司陈述还有200万元工程款未向窑街煤电公司支付。本院认为，本案的争议焦点是天宏公司完成的工程量是以工程联系单确认的1325581.4方为准还是以司法鉴定确认的工程量为准。首先，天宏公司与窑街煤电公司签订的《*银东区土地整理开发一期项目三标段爆破协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应予以保护。天宏公司向窑街煤电公司提供爆破施工任务，窑街煤电公司应当向天宏公司支付对应价款。其次，双方在协议书中对合同单价价款作了约定，窑街煤电公司工作人员在《工程联系单》确认天宏公司完成的工程量为1325581.4方，但天宏公司施工中实际完成的总爆破石方量为1145464.74立方米，根据约定的合同单价6.5元∕立方米，窑街煤电公司应支付天宏公司爆破款7543966.9元，扣除窑街煤电公司已付的726万元，窑街煤电公司应向天宏公司支付爆破款为283966.9元。故天宏公司要求窑街煤电公司支付爆破款1376279.10元之主张，对其中合理部分，即283966.9元，证据充分，本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***投公司作为工程发包方，应在未付工程款范围内连带还款责任，故天宏公司要求***投公司在未付工程款范围内承担责任之主张，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决如下：一、窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司支付宁***爆破有限公司爆破款283966.9元，此款于本判决生效之日起二十日内一次性付清；二、*银市城市发展投资（集团）有限公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回宁***爆破有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17190元，宁***爆破有限公司负担13642元，窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司负担3548元；鉴定费4万元，宁***爆破有限公司和窑街煤电集团甘肃精益矿山工程有限责任公司各负担2万元。如果不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省*银市中级人民法院。审判长***人民陪审员***人民陪审员**二O一八年七月五日书记员**