***、**市景泰园林绿化工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终9098号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月9日生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市景泰园林绿化工程有限责任公司，住所地：**市迎宾路98号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1988年11月20日生，汉族，山东省**市，系**市景泰园林绿化工程有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东寿城律师事务所律师。 原审第三人：山东**天富人防工程开发服务中心，住所地：**市古槐路219号商铺。 执行事务合伙人：***。 上诉人***因与被上诉人**市景泰园林绿化工程有限责任公司（简称景泰园林公司）及原审第三人山东**天富人防工程开发服务中心（简称天富人防中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2021）鲁0783民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销**市人民法院作出的（2021）鲁0783民初3729号民事判决书并改判被上诉人支付上诉人工程款2，917，713.11元及利息；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间为借用资质进行施工的挂靠关系是错误的，上诉人与被上诉人是总包与分包或转包的关系。1、一审时上诉人提交了协议书及工程决算书。双方签订的协议书约定，被上诉人将案涉工程分包给上诉人，被上诉人协助上诉人安排两名技术人员提供必要的技术指导，工程决算书中也明确总包单位为被上诉人，分包单位为上诉人，因而双方之间应为总包与分包或转包的关系。2、从两份合同承包范围看，景泰园林公司与天富人防中心的承包范围包括土方回填和绿化配套两部分，而***仅承包土方回填这一部分，并非全部转承包。3、从两份合同的签订时间上看，景泰园林公司与天富人防中心之间的合同签订于2011年3月29日，景泰园林公司与***之间的合同签订时间则是2011年3月30日，明显是景泰园林公司先总包后分包给***。4、从双方合同履行过程来看，天富人防中心是按照与景泰园林公司的合同，首先付款至景泰园林公司，景泰园林公司再付款给***，并非天富人防中心直接付款给***。且景泰园林公司并非将所收天富人防中心工程款全部转付给***，而是扣留部分管理费，这充分说明付款给***是景泰园林公司享有控制支配权，同时也享有固定收益，符合转承包的特征。5、从目前市场交易习惯来看，挂靠关系中管理费收取比例一般为1%-2%，而本案景泰园林公司却按合同收取***高达8%的管理费，明显是在赚取超出挂靠利益的其他额外利润，也充分说明双方不是挂靠关系，而是转承包关系。6、管理费并不是挂靠管理关系的独有特征。在转承包关系中也是比比皆是，交纳、收取管理费被不能证明并代表为挂靠关系。7、根据被上诉人在一审是提供的公章登记表来看，如果双方是挂靠关系，在该涉案工程签订合同时即应有***签字的登记表，而景泰园林公司并未提供相关证据予以证明，且景泰园林公司与天富人防中心之间的合同是时任法人***签订，因此可以说明该工程是景泰园林公司先与天富人防中心签订总包合同，后分包给***。8、第三人陈述其是与被上诉人签订的合同，具体施工是上诉人，认为上诉人是被上诉人的员工等，这并不能直接得出“上诉人是借用被上诉人资质的实际施工人”这一唯一性结论。本案中，一审法院并未查明案涉工程施工是否必须由具备某种资质的公司来实施，也未查明被上诉人是否具备承揽该工程的资质。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间为借用资质进行施工的挂靠关系无事实依据。二、一审法院适用法律错误。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”以及参照最高人民法院（2019）最高法民申729号案件的裁判意见：“区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”从上述规定及案例中可以看出只有实际施工人掌握工程信息、组织参与了投标、订立合同等活动，则属于挂靠，而在本案中依据上诉人提交的证据以及第三人陈述可以证实上诉人并未参与取得工程之前的投标、订立合同等活动，以上活动均由被上诉人参与并办理，故不属于上诉人借用被上诉人资质的情况。三、被上诉人应支付上诉人工程款2，917，713.11元及利息。被上诉人是否与第三人进行决算审计与上诉人无关联。上诉人与被上诉人之间为总包与分包或转包的关系，双方依据签订的协议及实际施工情况进行工程决算是合理合法的。退一步讲，假设上诉人与被上诉人之间协议无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程虽未竣工验收，但已经交付使用，发包人也未对工程质量提出异议。案涉工程竣工后已实际使用多年，上诉人与被上诉人又进行了决算，被上诉人**认可了工程决算内容及工程价款。故被上诉人应向上诉人支付相应的工程价款。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误。 景泰园林公司辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天富人防中心未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令景泰园林公司立即支付其工程款2，917，713.11元及利息；2.诉讼费、保全费由景泰园林公司负担。 一审法院认定事实：2011年3月29日，第三人天富人防中心（甲方）与被告景泰园林公司（乙方）签订合同书，内容为“一、工程概况：1、工程名称：天富人防土方回填绿化配套工程；二、工期2011年4月1日-2011年5月20日，质量标准达到甲方要求及合同标准；三、工程概况及结算方式：本工程包括土方回填工程：土方回填采用人工及机械夯实，价格均按7.8元/立方米结算，绿化种植土按3.6元/立方米结算四、工程造价及拨款方式：本工程造价：大写：预算约计叁佰万元左右（￥3，000，000.00元左右），最终结算工程款以实际完成的工程量为依据结算”；合同双方还约定了其他事项。被告景泰园林公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，约定：①工程名称、地点为**市人民广场天富人防工程，内容为景泰园林公司确认的工程范围内的土方回填、广场恢复工程等全部内容；②工程造价为约计300万元，固定单价合同，结算时工程量以实际发生工程量计算；③管理费收费标准为按为工程最后结算价款的8%收取***工程管理费，所有税费由景泰园林公司缴纳，不再向***收取其他费用；④安全生产及双方责任，工程事故、人身设备事故由***负责，景泰园林公司安排两名技术人员提供必要的指导，***保证按质按量按期完成工程；⑤合同生效及终止；⑥其他事项。该协议书履行中，***自2011年4月22日至2013年2月4日合计领取第三人天富人防中心工程款1，450，000元，并向被告景泰园林公司缴纳管理费116，000元；2019年12月2日，***出具工程决算书在分包单位（施工单位）处**，被告景泰园林公司在总包单位（建设单位）处**，决算书载明工程造价为4，621，467.29元，工程完工时间载明为2011年8月18日。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间的关系问题，以及被告景泰园林公司是否应当支付工程款及利息的问题。结合本案第三人的陈述，被告景泰园林公司与第三人签订的合同的履行和实施都是由原告一人代表，所有的资金往来收据均由原告一人办理，工程现场施工也由原告的施工队实施并签证认可，***一直以承包人的名义与第三人对接，促使第三人认为原告就是被告方的人员，而并不知实际施工人的存在，另根据原、被告签订的协议书，并不具备建设工程施工合同应当具备的主要条款，仅仅管理费收费标准极为具体和极具操作性，其与被告和第三人之间签订的合同书所约定的工程内容、造价相一致。按照一般常理，建设工程的决算应发生在建设方和施工方之间，即被告景泰园林公司与第三人进行结算。但本案中原告提交的决算书仅发生在原、被告之间。根据第三人提交的陈述材料，涉案工程造价为约300万元，工程完工后，2013年双方共同委托对该工程进行了结算审计，审计结果约260万元，而在工程完工数年后的2019年12月份，原、被告之间却进行了打破常理的工程决算，决算工程造价为462万元，而该决算书被告并不认可，结合被告提交的2019年12月27日***曾申请使用被告公司公章的证据，一审法院对***提交的工程决算书不予认定。综合原告、被告提交的证据、第三人的陈述材料及一审法院查明的事实，原、被告之间不符合工程分包关系的特征，更具备借用他人资质进行施工的挂靠关系。综上，***不具备相关施工资质，系借用被告景泰园林公司资质进行施工，被告景泰园林公司出借资质收取的管理费116，000元系非法所得，应当予以收缴。原、被告双方之间签订的协议书无效，原告也并未证明第三人已向被告景泰园林公司支付相应工程款，故原告根据无效合同向被告主张工程款及利息无事实及法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点是***与景泰园林公司之间是挂靠关系还是转承包关系。从查明事实来看，在案的两个合同（景泰园林公司与天富人防中心签订的合同、***与景泰园林公司签订的合同）所约定的工程内容、造价基本一致，但***与景泰园林公司签订的合同中明确了管理费收费标准的约定，且从施工过程中工程款的支付流程来看，景泰园林公司亦是按照上述约定收取了管理费，另外，从合同实际履行来看，工程现场施工系由***的施工队实施并签证认可，***以承包人的名义与天富人防中心对接，所有的工程款往来收据均由***一人办理，故***在名义上是代表景泰园林公司进行施工并进行工程款结算，因此，一审认定***与景泰园林公司之间是挂靠关系并无不妥，应予维持。 上诉人***主张其与景泰园林公司之间是转承包关系，该与在案证据及查明的事实不符，不予支持；上诉人***主***园林公司应根据***与景泰园林公司的结算向其支付工程款，首先，本案工程的决算应发生在建设方天富人防中心和施工方景泰园林公司之间；其次，2013年工程完工时天富人防中心和景泰园林公司共同委托对涉案工程进行结算的审计结果约为260万元，但2019年12月份，***与景泰园林公司进行工程决算的结果为462万元，且景泰园林公司并不认可该决算书，2019年的结算价款明显高于2013年的审计数额，但涉案的两个合同内容和价款基本一致，***并未提交证据证明涉案工程量进行变更或工程项目进行了增加，结合景泰园林公司提交的2019年12月27日***曾申请使用公司公章的证据，一审法院对***提交的工程决算书不予认定并无不当。故对上诉人***依据其与景泰园林公司在2019年所进行工程结算向景泰园林公司主张工程欠款，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30142元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　波 审判员　　*** 二〇二二年三月二十九日 书记员　　***