某某与某某市景泰园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0783民初302号 原告：***，男，1969年11月9日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：***，山东高厚佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东高厚佳律师事务所律师。 被告：**市景泰园林绿化工程有限责任公司。住所地：**市迎宾路**。统一社会信用代码：91370783670508954X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该单位职工。 委托诉讼代理人：***，山东寿城律师事务所律师。 原告***与被告**市景泰园林绿化工程有限责任公司（以下简称“景泰园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款2917713.11元及利息；2.诉讼费、保全费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年3月30日签订协议书，约定原告承建被告承包的**市天富人防工程，原告工程造价以结算时实际发生的工程量计算，被告按照工程最后结算价款的8%收取原告工程管理费。合同签订后原告开始施工，被告开发商山东**天富人防工程开发服务中心共同监督施工，原告于2011年8月18日施工完成。期间原告多次要求被告共同确认工程量，被告一直拖延至2019年12月2日确认工程造价为4621427.29元，期间被告仅支付145万，尚欠原告工程款3171427.29元，扣除8%管理费253714.18元，被告尚欠原告工程款2917713.11元，为了保护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 景泰园林公司辩称，原告与被告之间的协议书性质为资质的挂靠协议，是原告挂靠被告的资质实际施工了**市天富人防工程，原告的工程款应由建设方山东**天富人防工程开发服务中心支付，要求被告（被挂靠人）支付工程款没有法律依据。2011年3月，原告与被告的时任法定代表人***是朋友关系，于是联系***以被告的名义承揽**市天富人防工程，***同意。2011年3月29日原告以被告的名义与与山东**天富人防工程开发服务中心签订了天富人防土方回填绿化配套工程（包括土方回填和广场恢复）合同书，同日，原、被告签订了挂靠协议书，约定**市天富人防工程由原告具体施工，被告收取天富人防工程最后结算价款8%的管理费。根据协议书的内容明显可以看出来双方之间的关系是挂靠与被挂靠资质的关系。协议书中没有工程款结算的标准、依据，支付等相关规定，即没有被告向原告支付工程款的义务，只有原告向被告支付款项即管理费的义务，故原告向被告主***人防工程的工程款没有合同依据和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 针对***提交的证据：协议书和工程决算书。协议书内容：①工程名称、、地点为**市人民广场天富人防工程内容为景泰园林公司确认的工程范围内的土方回填、广场恢复工程等全部内容；②工程造价为约计300万元，固定单价合同，结算时工程量以实际发生工程量计算；③管理费收费标准；④安全生产及双方责任；⑤合同生效及终止；⑥其他事项。工程决算书内容：列明总包单位为景泰园林公司，分包单位为***。据此证明：景泰园林公司将**市天富人防工程绿化等分包给了***，景泰园林公司与***之间是一种分包关系。景泰园林公司对上述证据的质证：①该合同书的主要内容有四大条，一是工程的概况，二是工程的大约造价，这两条均属于对工程的基本情况的描述。三是管理费收费标准，由原告向被告支付工程最后结算价款8%的管理费。第四条是安全生产及责任，约定由原告对工程事故、人身设备事故负责，原告需保证按质、按量、按期完成本工程。总结一下协议书的内容就是，协议书约定的天富人防工程由原告具体施工，承担安全生产责任，并向被告交纳管理费。这个协议书很简单，简单到这个协议书脱离了天富人防工程的发包方与承包方签订的建设工程施工合同是没有办法履行的。因此该协议书性质是一份资质挂靠协议，同时它违反了法律禁止出借资质的规定，属于无效的合同。②该协议书也未约定被告向原告支付工程款的责任和义务，故原告也无权根据该协议书向被告主张工程款。③该决算书不是双方之间的决算，是原告单方的施工预算；加盖在决算书上的被告的公章是原告到被告公司申请用章而自己加盖，是因原告挂靠被告资质而对外结算或决算时借用被告的名义，并不是被告做任何认可行为；建设工程的决算是发生在建设方和施工方之间的，就本案而言，建设方是山东**天富人防工程开发服务中心，施工方是原被告，被告是名义施工人，也是资质被挂靠人，原告是实际施工人，即是资质的挂靠人，原告和被告之间不存在结算或决算的可能，双方之间没有结算的依据和约定，被告从未向原告支付过工程款，而是由原告持被告名义的收款收据自行与山东**天富人防工程开发服务中心结算；对工程价款的审核确认是专业的人员进行的审计确认而且时间也会很长，同时要交接施工的变更签证、现场签证等证明工程量的相关材料，原告提供的决算书中没有任何相关人员的签字，根本不存在原、被告进行决算的任何痕迹，仅是原告的单方预算。本院认证：根据建筑领域的相关规定，分包是工程总承包方将其承包的某一部分工程或几部分工程再发包给其他人，合法分包应符合分包方具有相应资质条件等要求。本案中，景泰园林公司提交了其与山东**天富人防工程开发服务中心签订的合同书，合同书约定了工程概况包括土方回填工程、广场恢复工程以及工程造价约计300万元，该约定与***提交的协议书所约定的工程内容、造价相一致，即景泰园林所签订的工程全部由***施工，至此，景泰园林与***之间不符合分包关系的概念特征，更不符合合法分包关系的标准，故本院对***的上述证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年3月29日，山东**天富人防工程开发服务中心与景泰园林公司作为甲乙双方签订合同书，约定：工程名称为天富人防土方回填绿化配套工程，工期2011年4月1日至同年5月20日，质量标准达到甲方要求及合同标准，工程概况及结算方式（土方回填7.8元/立方米、绿化种植土3.6元/立方米等），工程造价及拨款方式，双方权利义务等。同年3月30日，景泰园林公司与***签订协议书，约定：①工程名称、、地点为**市人民广场天富人防工程内容为景泰园林公司确认的工程范围内的土方回填、广场恢复工程等全部内容；②工程造价为约计300万元，固定单价合同，结算时工程量以实际发生工程量计算；③管理费收费标准为按为工程最后结算价款的8%收取***工程管理费，所有税费由景泰园林公司缴纳，不再向***收取其他费用；④安全生产及双方责任，工程事故、人身设备事故由***负责，景泰园林公司安排两名技术人员提供必要的指导，***保证按质按量按期完成工程；⑤合同生效及终止；⑥其他事项。该协议书履行中，***自2011年4月22日至2013年2月4日合计领取天富人防土方回填绿化配套工程工程款1450000元，并向景泰园林公司缴纳管理费116000元；***陈述工程完工时间为2011年8月18日；2019年12月2日，***出具工程决算书，并加盖了景泰园林公司的公章，决算书载明工程造价为4621467.29元。 本院认为，本案的焦点问题为：***与景泰园林公司所签协议书的真实意思问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。同时，《建设工程施工合同（示范文本）》明确合同由合同协议书、通用条款和专用合同条款三部分组成；合同协议书主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式等合同当事人的基本权利义务；通用条款主要包括一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、工期和进度、材料与设备、试验与检验、价格调整、合同价格、计量与支付、验收、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、**和争议解决等内容。按照上述规定，总观***提供的协议书，该协议书缺少建设工程合同应具备的发包人、承包人、合同工期、合同价格形式、工期和进度、质量标准、验收、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、**和争议解决等主要条款；而该协议书所列的七个方面的内容，其中管理费收费标准极为具体和极具可操作性；按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，应从合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定当事人约定的真实意思；本院结合协议内容、协议履行情况及相关法律规定，尤其是协议书未约定景泰园林公司支付工程款的义务，综合认定本案的协议书不具备建设工程分包合同的实质内容，而景泰园林公司有关借用资质的辩称意见则符合协议书约定内容，故本院认定借用资质是协议双方的真实意思表示。 综上所述，本院认为，***不具有相关施工资质，其借用景泰园林公司的施工资质承包天富人防土方回填绿化配套工程，违反法律法规的强制性规定，双方借用资质的行为无效。***依据无效协议主张工程款及利息无合同依据、无法律依据，其又未举证证明景泰园林公司已获取相应工程款，故对其诉讼请求应予驳回。景泰园林公司的辩解意见符合协议书约定内容，本院予以采信；其出借资质收取的管理费属非法所得，本院予以收缴。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百二十五条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回***的诉讼请求。 案件受理费30141元，减半收取15071元，保全费5000元，合计20071元，由***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年五月二十日 书记员　　***