某某、自贡市第二建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川1922民初3909号

原告：***，男，汉族，生于1982年1月10日，住四川省郫都区。

委托诉讼代理人：羿克，陕西融德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈露，陕西融德律师事务所律师。

被告：自贡市第二建筑工程有限公司，统一社会信用代码91510300734841693N，住所：自贡市自流井区五星街206号。

法定代表人：张宝贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程泽均，男，汉族，1964年1月14日出生，住四川省自贡市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。

被告：罗建生，男，汉族，生于1981年12月1日，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。

原告***与被告自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称自贡二建）、罗建生建设工程施工合同纠纷一案，四川省巴中市中级人员法院于2021年11月18日作出(2021)川19民终1318号民事裁定书,裁定撤销本院作出的(2021)川1922民初2275号民事判决,发回重审。本院于2021年12月2日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、被告自贡二建委托诉讼代理人程泽均、被告罗建生委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告向原告支付工程款3485393.00元及该款自2016年8月26日至付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告罗建生系被告自贡二建的内部承包人，负责四川南江思源学校项目施工。2014年7月，被告罗建生代表被告自贡二建将该项目的水电安装、消防、总坪管网、高压、强弱电等工程分包给原告。原告于2014年7月进场施工，2016年8月施工结束，全面履行了分包工程义务。同月26日，南江思源学校项目整体完工。原告完成分包工程直至政府审计结束后，被告未能足额支付工程款。经原告多次催要，被告罗建生代表被告自贡二建签订《工程款结算协议》，协议明确约定原告施工的工程款为1218.9万元（政府审计结算金额）。同时约定按照该款下浮17%与原告结算（包括税金、管理费），并于2019年8月20日前兑清已付工程款，并及时结清下欠的款项。被告一直未按协议约定进行对账和支付工程款，该结算协议中应交税款和管理费具体数额标准不明，且原告已经向被告罗建生支付了相应税款，所以该17%下浮款不应扣减，原告请求只承担实际发生的税金和1%的管理费。请求判令被告依法履行义务。

被告自贡二建及罗建生答辩意见：1.罗建生非适格被告主体，其行使行为是职务行为；2.签订的最终协议，协议约定工程款明确；3.经被告统计，已付款已经超支139.9268万元，将会另案主张。本案系发回重审，原告已经变更诉讼请求，我们收到的还是原来的诉状，我们认为变更诉讼请求不应当支持。

原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据:1.《协议》；2.《关于***与杨培均巴中市南江县思源学校安装工程结算金额的说明》；3.《付款明细表》；4.《转账凭证》；3.4项共计27份，证明共计收到8606467.00元；5.《2016年7月9日罗建生短信》；6.2021年4月1日、4月7日***与罗建生的录音；7.2019年8月20日***借条；8.4月19日罗建生微信；9.2021年7月11日***与谢建录音。10.2016.1.23-2017.8.18***向谢建还款凭证（6份）（证明罗建生只帮忙代还了20万元）。11.谢建与***微信记录。

被告方就原告提供的上述证据发表质证意见:对证据1认可，系双方真实意思表示，不存在胁迫情形。该协议并未明确支付时间，也未明确支付利息；对证据2不予认可，不清楚，无杨培均的身份信息，也无法看出什么关系；对证据3、4，与我们账目一致的，我们予以认可，不一致的不予认可。今天原告当庭认可8606467.00元，原一审双方认可9019811.00元；对短信记录，原告存在选择性的认可，这个师傅就是谢建；对***与罗建生录音记录，不能达到原告证明目的。反证***在谢建处发生民间借贷关系，有罗建生的代为支付；对谢建与***，杨自己陈述是40万，谢主张45万，证明***的陈述不属实。杨只认可20万元不属实。对还款协议和借条，达不到原告证明目的，与本案无关。

被告方针对自己的主张提交了以下证据:1.***《承诺书》；2.《协议》（同原告一致）；3.《南江县财政局201519号关于加强bt项目回购资金支付管理的通知》；证明意思表示真实，***同意下浮17%。2019年8月5日，双方结算，总款项为1011万元，同时未约定时间及支付利息。证明案涉项目在建设期内，均应按政府投资项目，招投标，让利7%。4.《收条》、《转款凭证》、《银行流水》，证明被告已经向原告支付款项1150.9286万元，实际已经超额支付。

原告针对被告方提供的证据发表质证意见为:对付款清单明细，存在诸多疑问，并且大部分不真实。在2016年2月2日，仅以转账为准，现金支付不真实。帮谢建还款30万不真实，只还了20万元。泰丰回报率与原告无关，不认可。2016年8月31日，帮谢建处还款32万元，不真实，伪造。帮助吴登科还款不真实，不认可。对付款明细都以我收到的账款为准，罗建生也代表自贡二建支付工程款。罗建生垫付的应当扣减。对承诺书，是被迫的，是为了拿工程款。对协议，与上述意见一致。对财政局通知无本案无关。对王涛证明，不真实，是虚构的。收条欠条，以转账为准，其余不认可。

对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证,综合认定事实如下:被告罗建生系被告自贡二建负责四川南江思源学校项目负责人。2014年7月，被告罗建生将该项目的水电安装、消防、总坪管网、高压、强弱电等工程分包给原告***，双方未签订书面合同。2016年2月2日，原告***作出书面承诺，其主要内容为：1.南江思源学校水电安装及强弱电、总坪管网，按最终审计价下浮17%（税金由自贡二建承担），2.保证我水电班组工程内容按自贡二建要求完工……。2017年8月16日，原告***再次作出书面承诺，其主要内容为：我承包南江思源学校水电安装及强电工程班组的***，这次我领到工程款一百五十万元，如政府和四川泰丰集团中要求不计泰丰集团的回报率百分之十五及政府的下浮百分之七，本人意愿承担这150万元（22%）的全部损失。如政府不下浮及要计15%的回报率，此承诺作废。如政府下浮7%及不计15%的回报率，在剩余工程款中有权扣除（自贡二建）。原告将分包工程完工后，罗建生作为甲方与***作为乙方于2019年8月5日签订《工程款结算协议》，其主要内容为：由自贡二建罗建生（自贡二建负责人）施工的南江思源实验学校，其中水电安装、消防、总坪管网、高压、强弱电等由自贡二建罗建生专业承包给***，经甲乙双方施工前约定按政府审计结算金额下浮17%（下浮17%只包括税金、管理费）。现审计结算完毕，由乙方施工的审计金额为1218.9万元，甲方扣除乙方17%（扣除的17%只包括税金、管理费）实际甲方需支付乙方1011万元；甲乙双方约定在2019年8月20日前兑清已付工程款，双方确定准确的欠款金额。双方均认可已给付9019811.00元工程款。

对于双方当事人存在争议的证据,本院经合议庭评议,综合审查,认定法律事实如下:1.2016年2月2日由原告***出具5万元收条一张，因无转账凭证，也无相应证据佐证，对该笔事实不予认可；2.2016年7月8日152.5万元，原告***认可120万元，有争议的32.5万元中22.5万元为支付泰丰回报率，本院予以确认，10万元原告主张代为偿还谢建借款，但无其他证据佐证，对于该笔支付10万云的事实不予认定；3.2015年8月31日32万元和2016年9月4日10万元，被告主张为偿还谢建借款，对于原告自认部分本院予以确认，未自认部分缺乏相应证据证明，本院不予确认；4.2017年1月25日14万元和80万元。对于14万元部分，虽然《收条》书立时间为2017年1月25日，但证据显示2017年10月26日被告自贡二建通过网上银行转账，转入14万，收款账号为：9280××××9143，户名：***，载明水电班组工程款，而这笔收入原告也统计于《付款明细表》中，时间为2017年10月26日，而被告提供的《明细清单》中该日并无交易记录，因此两份证据之间能够相互印证，该笔转款属实，只是双方记录时间不一致，本院予以确认。而对于80万元部分，被告并没有转款凭证，其提供的账户交易流水清单也显示该日并无80万元的转账支出，因此对于该笔事实不予认可；5.2017年4月28日55万元，有转账可以印证的为54.3万元，被告主张另外7000元系现金支付，但无其他证据佐证，本院不予认可；6.2017年8月16日150万元，原告认可149万元，1万元原审中认定为扣管理费，被告辩称现金交易，无其他证据佐证，本院不予认可；7.2017年12月8日20万元，被告出具盖有监理公司章的书面材料（疑似草稿）“五百万，分配如下，2017.12.5…***20万元…”该份证据即使加盖印章也无法证明已经事实上向原告完成支付。虽确有2017年12月20日向吴登科转账20万元的转账记录，备注“还借款”，但无直接证据证明，该20万元转账系为原告偿还借款，也无证据显示，原告***与吴登科之间存在债务债务关系，因此对于该项支付20万的事实不予认可；8.2017年12月11日1.19万元，被告主张为原告偿还张明鼎处借款利息。根据2017年12月11日，被告自贡二建转账张明鼎89568.00元，备注：“水电小杨还借款”来看，被告仅仅提供了账户流水显示账户向张明鼎转支了11900.00元，无其证明该笔转支系为原告支付张明鼎处的利息，也没利息计算由来等证据佐证，因此该笔事实不予认可。原告主张向被告罗建生支付412775.48元，系支付的税金及管理费，原告提供的交由详情单中对2017年7月19日支付给被告罗建生20017.48元在转账附言备注：南江思源实验学校印花税，其余未备注所付款的性质，但转账属实。

本院认为：一、被告罗建生代表被告自贡二建与原告***之间签订的建设工程合同无效。被告罗建生系被告自贡二建在南江思源学校建设工程的项目负责人，代表自贡二建履行职务，其法律后果给予被告自贡二建。原告要求被告罗建生与被告自贡二建承担共同给付责任无事实依据和法律依据。本院不予支持；被告自贡二建承包修建南江思源实验学校建设工程后，应自行组织修建案涉工程，但被告罗建生又将建设工程中的水电安装、消防、总坪管网、高压强弱电分包给自然人***。原告***系自然人，庭审中未提供取得从事建筑资质证书。被告罗建生将案涉工程分包给原告***，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的之规定，因此被告罗建生与原告***签订的建设工程施工合同无效。

二、建设工程合同无效，不影响已经竣工验收合格的工程参照合同约定结算工程价款。关于工程款数额的问题，罗建生代表自贡二建与原告***口头签订的建设工程施工合同无效，但该建设工程已经交付使用多年，双方并于2019年8月5日对工程价款进行结算后签订了《协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款”及《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，双方按照合同约定补充签订的《协议》系其真实意思表示，不违反法律规定。双方应按照实际结算金额支付工程款，即案涉工程价款为《协议》中明确的1011万元。

三、对于回报率问题应尊重协议约定，原告支付的税费以转账为准。结合原告于2017年8月16日的承诺，原告支付回报的条件为政府和四川泰丰集团中要求不计泰丰集团的回报率百分之十五及政府的下浮百分之七，本人意愿承担这150万元的（22%）的全部损失。因原告提前支取工程款，并且自愿表示承担，应当信守约定。原告主张受胁迫，当无充分证据证明，不予支持。而原告***支付给被告罗建生的412775.48元有转账依据属实，被告罗建生也未就该部分转账作出合理说明，应当作为税金予以支持。

四、关于未支付的工程款利息问题，原、被告在结算时，对未支付的工程款未约定给付的时间和利息计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条：利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案当事人并未约定付款时间，综合上述规定，虽然案涉工程的交付使用时间为2016年8月26日，但是实际工程审计结算时间为2019年8月5日，此时双方关于金钱债务的权利义务关系才开始明确，才产生法律意义上的交付，故2019年8月5日为应付款日，在此之后原告不支付工程款，应当认定为欠付，在此之前认定被告欠款，并让被告承担欠款利息明显不当。截止2019年8月5日，被告自贡二建已经向原告支付的工程价款为707.9811万元，因此应当自2019年8月5日起以工程欠款本金309.0189万元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率扣除2020年1月20日至2021年6月28日中间支付6笔共计169万进行分段计息。具体如下：2019年8月5日至2020年1月20日，以本金309.0189万元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，利息共计60988.31元；2020年1月21日至2020年7月14日，以本金284.0189万元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，利息共计55115.45元；2020年7月15日至2020年2019年8月19，以本金219.0189万元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，利息共计8432.23元；2020年8月20日至2020年10月21日至，按本金219.0189万元，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，利息共计14756.40元；2020年10月22日至2021年2月9日，以194.0189万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，利息共计23031.66元；2021年2月10日至2021年4月19日，以168.0189万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，利息共计12398.39元；2021年4月20日至2021年6月28日，以138.0189万元本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，利息共计10332.25元；2021年6月29日起以115.0189万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至工程欠款本金全部清偿完毕时止；

综上所述，被告自贡二建应当向原告***支付的工程总价款为1011万元。双方对已经转账支付无争议的金额为9019811.00元,加上回报率，扣除***转款税金,品迭后为8832035.52元（9019811+225000-412775.48）。被告自贡二建欠支原告***的工程款本金，则为1277964.48元。利息自2019年8月5日按照扣除已经支付部分对剩余的本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2020年8月20日前）及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（2020年8月20日后）分段计息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告自贡市第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告***工程款1277964.48元。

二、被告自贡市第二建筑工程有限公司支付自2019年8月5日至2021年6月29日间的欠付工程款利息185054.38元（扣除已经支付的本金，分段计算），并以1150189元为工程欠款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付工程款利息至工程欠款本金清偿完毕时止。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

本案受理费34683.14元，由原告***负担12714.02元，被告自贡市第二建筑工程有限公司负担21969.12.69元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　钟　波

人民陪审员　　佘孝奎

人民陪审员　　马念华

二〇二一年十二月三十日

法官　助理　　岳鹏飞

书　记　员　　刘颜宏