某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川1922民初192号

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1969年10月2日出生，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。

原告（反诉被告）：**，男，汉族，1970年6月17日出生，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。

被告(反诉原告)：自贡市第二建筑工程有限公司，住所自贡市自流井区五星街206号，统一社会信用代码91510300734841693N。

法定代表人：张宝贵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***（曾用名：罗健生），男，汉族，1981年12月1日出生，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。

第三人：南江县东榆工业园区管理委员会，住所地四川省巴中市南江县东榆镇街道，统一社会信用代码1251372257071665X1。

法定代表人：岳钊，该工业园区主任。

委托诉讼代理人：胡忠祥，巴中市南江县乐坝法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）***、**与被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称自贡二建）、***，第三人南江县东榆工业园区管理委员会（以下简称东榆工业园区）建设工程施工合同纠纷一案，巴中市中级人民法院于2021年12月16日作出（2021）川19民终1327号民事裁定书，裁定撤销本院（2021）川1922民初182号民事判决书，发回重审。本院于2022年1月10日立案后，于2022年3月1日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***、**及其委托诉讼代理人蔡泽生，被告（反诉原告）自贡二建、***的委托诉讼代理人赵勇，第三人东榆工业园区的委托诉讼代理人胡忠祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***、**向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付下欠劳务工资2744263.91元，并支付自2016年7月1日起按年利率6%计算至实际支付之日止的资金利息；2、判决被告向原告支付违约金300000.00元；3、由被告承担诉讼费。事实及理由：2014年4月20日起，原告按照被告的安排组织工人对被告承包的南江县东榆工业园区工程中4#护壁挡土墙工程施工作业。2014年6月19日工业园区管委会要求被告停止施工，后迟迟未复工。为减少损失，解决拖欠工人工资，2015年6月30日被告同原告签订了《南江县东榆工业园区4#护壁挡土墙工程退场结算协议》并由四川泰丰集团有限公司给予见证，约定：退场前被告必须全面结清劳务工资及相关费用和原告垫资款；被告完全认可原告已作业的工程量，机械开挖的石方、基槽和人工开挖及转运等工程量按南江县宏源规划测绘有限公司测绘的方量执行；由原告向被告编制报送工程量结算书；被告于2015年12月30日前向原告支付工程价款不得低于50万元，若2016年6月30日前被告未审核结算，被告按原告呈报的工程价款向原告支付，按原告的签证单及09清单计算；若被告违反协议，则向原告支付30万元的违约金并承担所有责任和损失；被告向原告支付工程款必须存入二原告共同签字指定的账户，否则为无效支付。同年8月原告按被告提供的测绘报告及现场签证单办理了结算书并由被告接收，但被告一直未向原告支付款项，导致工人多次上访、围攻原告。为解决工人工资，偿还原告为被告垫支的材料款及机械设备费用，原告多次要求被告解决，东榆工业园区管委会也责令其支付，但被告以各种借口拖延至今未付，给原告及工人造成巨大损失。为维护原告的合法权利，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告反诉的事实和理由均不成立，即使按照被告反诉的主张也属于工程价款结算问题，而不是反诉。被告申请追加***及第三人，原告不需要***及第三人承担责任。

被告(反诉原告)自贡二建、***辩称，1、原告与***签订的协议是真实的，但该协议第二条明确约定工程量按南江县宏源测绘公司测绘的量执行，但该公司出具了两份测绘报告，其中一份系原告单方委托该公司出具，且原告也是依据该报告计算的方量，我们认为应该按照测绘公司出具的第二份测绘报告来认定原告所做的工程，单价问题，在该协议第三条明确约定最终以南江县审计局结论为准；2、原告诉状中陈述按被告提供的测绘报告和现场结算单进行接收不属实；3、按照宏源测绘公司第二份报告计算，被告已向原告超支工程款67.258万元，且提出了反诉，原告开挖的方量是14715m3，按照10/m3计算，加之被告向被原告支付的工程款是82万元，82万元-14.715万元=67.285万元，请求返还金额是67.285万元及资金占用利息，利息从2016年8月30日起计算至付清之日止；4、通过退场协议，也明确是基于管委会的要求停止施工，被告方不存在违约的行为。综上，原告的诉请不应得到支持。第三人东榆工业园区述称，1、原、被告所主张的诉请与第三人无关，因为案涉工程是第三人与四川泰丰集团公司签订的投资建设合同，第三人并没有与案涉的原、被告签订合同；2、第三人与泰丰公司签订的案涉合同，泰丰公司对整个工程款的结算于2021年依法向巴中中院提起了诉讼，中院已作出判决，但该判决到目前为止没有发生法律效力，第三人依法提起了上诉，省高院现未开庭审理作出有效的法律文书，案涉工程款的结算只有第三人与四川泰丰公司发生结算关系；3、泰丰公司与第三人所签订的投资建设合同所涉及的工程款已全面作出审计，泰丰公司与第三人所做出的审计材料依法予以确认，由南江县审计局作出了审计报告，泰丰公司与第三人对审计报告没有异议，双方予以认同，因此请求法院依法驳回本案原、被告对第三人的诉讼请求。

原告（反诉被告）为支持自己的诉讼请求提供以下证据：第一组退场结算协议。证明原告与被告2015年6月30日签订的《南江东榆工业园4#护壁挡墙退场结算协议》，被告完全认可元原告已作业的工程量。土石方开挖工程量按南江县宏源规划勘测有限公司测绘的量执行；甲方2015年12月30日前支付不低于50万元，如2016年6月30日前被告未审核结算则按依法呈报的工程价款支付至100%；被告有任一违约应向原告支付30万元违约金。第二组4#护壁挡墙工程结算总价及审计公示。证明原告按09清单定额编制调整的《自贡二建司南江县东榆工业园区中小企业孵化园4#护壁挡墙工程结算清单》，按定额计算工程造价应为2835141.74元。原告计算单价与南江县审计局《南江县东榆工业园区中小企业孵化园1#、4#厂房及附属工程竣工结算审计公示》的单价一致。第三组结算书、催收函。及邮政特快专递回执单、短信内容，证明原告多次向被告递交工程结算书、结算相关资料及催收函，被告均己收悉，明确了被告下欠原告工程款的事实与具体金额，被告对原告递交的结算书和催收函并未提出异议，但拒不履行支付义务，实属被告故意违约，应承担违约责任，并按结算金额支付工程款。第四组承诺书、请求。证明被告确认下欠原告工程款，同意支付，但至今仍未支付。第五组程泽均职务资料。证明程泽均代表被告实施的行为应由被告承担。第六组东榆管委会《信访回复函》、解决2019年春节维稳资金的函。证明被告实施的工程已竣工，并经审计。第七组工程项目合作协议书，证明原告主体适格，共同办理相关手续。第八组测绘合同。证明原告提交的测绘报告系测绘公司受东榆管委会委托实施的，并非原告委托的。第九组质证笔录。证明2020年4月9日南江县人民法院审判员要求，对审判员向黄德平调查笔录质证，黄德平证实提供给法院的测绘报告即第二次的测绘报告未向原被告送达。1第十组边坡治理工程施工图设计。证明设计单位对案涉项目施工设计的工程量在第7页坡面修正挖石方为7000m3，坡顶坡面修正挖方14000m3，未包括基槽开挖部分。第十一组巴中中级法院询问笔录（2021年11月9日）。证明被告经审计的工程量中的土石方开挖工程量全部属于原告实施。第十二组4号边坡治理工程施工图平面布置图。证明主要的工程量，案涉工程土石方开挖由设计部门认定的总量有21570m3，但实际开挖量只会增加，证明原告主张的工程量与实际及设计相符的事实。

被告（反诉原告）自贡二建、***向法庭提供以下证据；1、2015年2月10日宏源测绘公司出具的一份4号堡坎第一次开挖后地形图。证明挖方量是14715m3，第二份是2015年8月22日，宏源测绘公司出具的4号护坡开挖后计算表。证明挖方量是20498m3（包含原告施工的14715m3）；2、宏源测绘公司及黄德平出具的一份证明。证明虽然测绘公司出具了两份报告，但是原告方举出的这份报告系原告单方委托指定测量开挖后范围与工程实际开挖后范围不符，所以导致给原告方出具的测绘挖方量偏大，原告的实际开挖量应以我方举示的挖方量为准；3、张再兴于2019年12月24日书写的情况说明。证明该说明确定案涉工程边坡实际开挖量总共只有20498m3，而张再兴施工了6000m3左右，进一步证实原告的实际开挖量就只有14715m3。

第三人东榆工业园区向法庭提供以下证据：1、第三人与泰丰公司签订的投资建设合同；2、第三人与四川泰丰公司签订的补充协议；3、第三人与泰丰公司签订的补充协议一；4、南江县审计局出示的审计报告；5、委托书，泰丰公司给第三人出具的委托书，证明第三人与案涉工程是与泰丰公司签订的合同，并没有与案涉的原、被告发生任何关系。

被告（反诉原告）自贡二建公司、***对原告提供的证据发表质证：第一组，该协议是***签订是事实，但自贡二建并没有在南江成立分公司，且该协议第二条明确约定工程量按南江县宏源测绘公司测绘的执行，第三条明确约定最终以南江县审计局结论为准，该协议仅约定了甲方违反本合同产生违约的问题，并没有约定乙方违约应承担的责任，该条款不能作为违约的依据；第二组，该竣工结算总价系原告方单方制作，该编制结算表并没有造价机构的印章也没有向自贡二建予以送达，也不能达到原告的证明目的，技术经济签证核定单不排除系原告伪造，下面的填表人及项目技术负责人签字并非系其本人签署，如该证据系原告伪造，我们要求合议庭对原告予以相应的处罚；第三组，程泽均并非自贡二建的负责人，他的所有行为只是参与案涉项目的协调，并非认可原告所说的所有费用；第四组，不能达到原告的证明目的，该催收函只能证明程泽均收到，且也备注了一句话“配合你们找***对账”，并不是认可原告陈述的工程款金额；第五组，只能证明程泽均系自贡二建的员工；第六组，信访回复函真实性无异议，明确约定4号边坡工程土石方共计2万立方，由于该土石方工程存在前后两次施工，前一次是本案二原告施工，后一次是张再兴，而本案原告主张的工程量就高达21000方，所以进一步佐证原告主张的工程量不属实；第七组，系二原告内部约定；第八组，真实性由人民法院审查；第九组，质证笔录形式性应该是真实的，待我方举证能证实黄德平是能清楚的说明两份测绘报告的由来，第二次庭审时我方申请了黄德平出庭作证；第十组，设计图真实性无异议，但对原告实际完成工程量应该以宏源测绘公司第二次出具的测绘报告为准；第十一组，在本案原告退场后，后续是由张再兴继续施工，并不存在说他们退场后就没有做土石方开挖，该笔录当初的记录可能产生歧义，应该以实事求是的情况；第十二组，我方不予认可，不能达到其证明目的，原告的实际开挖量应该以宏源测绘公司第二次出具的报告为准，以实际干了多少工程量就是多少工程量。

第三人东榆工业园区对原告提供的证据发表质证意见：针对原告已明确第三人不承担法律责任，原告所举证据，第三人不发表质证意见，由法院根据原告与被告所举证据依法认定。

原告（反诉被告）对被告提供的证据发表质证意见：1、2015年2月10日的计算书，从程序和形式均不合法，该计算书无审核人签字，仅有测绘人黄德平一人签字，与原告方出示的计算书既有测绘人、审核人、复核人三人签字，2015年8月22日的计算书无复核人签字，同时被告出示的该两份计算书系本案第一次一审期间黄德平向法庭提供，黄德平在2019年7月5日证实了2015年2月10日的测绘报告是在2019年7月5日由自贡二建在黄德平处领取，故2015年2月10日的测绘报告程序、形式不合法，也未向各当事人送达，故不能作为认定本案事实的证据；2、黄德平证明第一次原告出示的测绘报告测绘时系原告单方指定范围，内容不真实，原告并未参与之前的，同时黄德平在本案第一次发回重审出庭作证接受质询时，原、被告及第三人均明确其第二次测绘均不在场，黄德平的证实与原告方在中级法院审理该案时申请证人吴某当庭作证内容相佐证，吴某证实其协助黄德平开展测绘工作；3、张再兴的证明，一是张再兴系原告退场后实施后续工程的施工人，与本案有直接的利害关系，二是其内容存在明显不合理的情况，体现在其能够证实总挖方量达到个位数即20498ｍ3，其自行实施的为6000ｍ3左右，却未提供任何佐证。综上，被告所提供证据不能达到其证明目的。

第三人对被告提供的证据发表质证意见：我的质证意见与原告所举证据的质证意见一致。

原告（反诉被）对第三人提供的证据无异议。

被告（反诉原告）对第三人提供的证据无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2013年4月25日，第三人东榆工业园区（甲方）与四川泰丰集团有限公司（乙方）签订《南江县中小企业孵化园投资建设合同》，约定乙方以投资回购的方式对位于南江县东榆工业园的“南江县中小企业孵化园项目”土石方工程、房屋建设工程等施工建设。乙方竣工后将工程项目转交甲方及指定的管护单位，并依据设计确认的回购价款收回投资等其他事项予以约定。同年6月26日，第三人东榆工业园区与四川泰丰集团有限公司签订《南江县中小企业孵化园投资建设合同补充协议》，约定甲方同意乙方委托自贡二建进场施工，并承接项目施工建设的义务。随后，四川泰丰集团有限公司（甲方）与被告自贡二建（乙方）签订《南江县中小企业孵化园建设项目内部合作协议》，约定甲乙双方合作建设南江县中小企业孵化园项目涉及的土石方及房建等工程项目，甲方将该工程项目发包给乙方，乙方承担该项目施工建设工作。2014年4月，被告***以被告自贡二建南江分公司名义与原告***、**口头协议将南江县东榆工业园区孵化园4号护壁挡土墙工程分包给原告***、**。原告组织人员、机械设备进场对案涉工程施工作业。2015年6月30日，被告***以被告自贡二建南江分公司***（甲方）的名义与原告***、**（乙方）在见证人四川泰丰集团有限公司代表在场下签订《自贡二建南江东榆工业园区4#护壁挡土墙工程退场结算协议》（以下简称退场协议），确认乙方于2014年4月在甲方的安排下对案涉的南江县东榆工业园区4#护壁挡土墙工程入场施工作业。但管委会（发包方）于2014年6月19日要求甲方停止施工至今，经双方协商一致，特对退场结算等事宜达成如下协议：一、乙方在退场前甲方必须全面清算结付解决好劳务班组工资报酬及相关费用与乙方垫支款等相关事宜，杜绝造成上访、上诉…..；二、甲方完全认可乙方已作业的工程量，限于2015年7月25日前将自贡二建签章的经济签证单交于乙方，其中机械开挖的石方、基槽和人工开挖的土石方及土石方转运等工程量按南江县宏源规划有限公司测绘的方量执行；三、由乙方按本协议第二条的规定向甲方编制报送工程量结算书，其价格参照国家有关标准或按劳务班组实际申报的工程结算量与相关费用给予确认，乙方应得的相关费用与利润按国家有关规定计算（最终以南江县审计局结算为准）；四、甲方于2015年12月30日前向乙方支付工程价款不低于50万元，若于2016年6月30日前甲方未审核结算，甲方将按乙方呈报的工程价款向乙方付至100%，按乙方的经济签证单及09清单定额计算；五、若因甲方违反以上条款之一将向乙方支付30万元违约金并承担所有责任与损失；六、甲方向乙方支付的工程价款必须存入乙方共同签字指定的账户上，否则视为无效，若甲方不按时支付乙方工程款价款，乙方有权向相关主管部门申诉，在甲方的应付工程价款及民工保证金中给予支付，其一切后果与损失由甲方自负。协议尾部被告***，原告***、**，见证人代表均在协议上签字捺印。2018年11月2日，原告***、**将编制的《南江县东榆工业园区中小企业孵化园4#护壁挡土墙工程款及相关费用竣工结算书》（以下简称竣工结算书）及《关于支付南江县东榆工业园区中小企业孵化园4#护壁挡土墙工程款及相关费用催收函》（以下简称催收函）邮寄给被告自贡二建。《竣工结算书》及《催款函》中原告明确工程款及相关费用共计357.92398万元（其中09定额清单结算总额为3344263.91元）。被告自贡第二建于2019年2月2日在《催款函》右下角注明：此函已收，我公司配合你们找***结算对账。原告***、**多次通过打电话和发短信的方式要求***就案涉工程予以结算，***一直未与原告结算。原告曾通过信访等方式主张权利。第三人东榆工业园区于2019年5月6日书面回复原告***，函告中认定原告在被告自贡二建分包东榆工业园区孵化园4#堡坎工程，原告中途退场后剩余土石方由被告自贡二建继续施工。竣工后该工程所有土石方共计两万余方。2019年2月2日，被告自贡二建工作人员程泽均在向第三人东榆工业园区函告中称***系案涉工程项目负责人。2019年3月12日南江县审计局对包括案涉工程在内的整个南江县工业园区中小企业孵化园项目工程作出南审投报【2019】5号审计报告一份，该报告没有对原告就案涉工程完成的工程方量单独予以认定。本院在审理（2019）川1922民初2592号案件中，被告自贡二建申请追加***为本案第三人，本院依法通知***作为被告参加诉讼，在审理（2021）川1922民初182号案件中，本院通知东榆工业园区作为第三人参加诉讼。庭审中，原告提供了2014年7月22日，南江县宏源规划勘测有限公司向原告出具的《东榆工业园区中小企业孵化园四号堡坎人工开挖土石方计算书》，计算书载明，案涉工程人工开挖土石方量为12110.55立方米，机械开挖土石方量为7975.55立方米,该测绘计算书中有测绘人员及计算人黄德平，复查人张雪晴及审核人毛盛金的签字。被告自贡二建提供了申请法院调取的2015年2月10日南江县宏源规划勘测有限公司出具的《东榆工业园区孵孵化园四号堡坎第一次开挖后计算书》，载明案涉工程土石方挖方量为14715.00立方米，填方量为0，该测绘计算书中只有测绘人及计算人黄德平签字，审核人一栏无人签字，该份测绘计算书未向本案当事人及东榆工业园区送达。同时查明，南江县宏源规划勘测有限公司于2015年8月22日出具了一份与2015年2月10日测绘计算书内容一致的计算表，该计算表中有测绘人员及计算人黄德平，审核人一栏岳云签字。原告与被告及第三人均表示南江县宏源规划勘测有限公司对涉案工程的两次测绘，均无人在现场。经质证原告认可2014年7月22日出具的测绘计算书，被告认可2015年2月10日出具的测绘计算书。

另查明，南江县宏源规划勘测有限公司及黄德平于2019年7月5日出具证明，其主要内容；南江县宏源规划勘测有限公司测量员黄德平，于2014年6月20日受施工方***委托对工业园区孵化园4号堡坎进行开悟后测量，现场测量时甲方（工业园区管委会未到现场，施工方指定测量开挖后范围与工程实际开挖后范围不符，因此测量工程量大，由于未经双方现场确认的测量的范围，施工方工程量为无效的测绘成果资料，经业主方要求于2015年1月5日二次复测，2015年2月10日为双方确认的测绘成果资料。本次报告准确无误，可施工方***一直未来领取，现由自贡二建来领取资料，特此证明。同时查明，被告向原告方支付案涉工程款80万元。

本院认为，本案案涉工程系被告自贡二建承建。被告***于2015年6月30日以被告自贡二建南江分公司名义与原告签订《退场结算协议》，虽然被告自贡二建法定代表人未在《退场结算协议》上签字或加盖公司印章，但是被告自贡二建对该事实予以认可，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权限或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认被代理才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作是否认表示的，视为同意。被告自贡二建对被告***与原告之间签订的合同未作否认表示的，视为同意。故被告自贡二建与原告之间形成建设施工合同关系。《退场结算协议》中，约定被告完全认可原告已作业的工程量，其中机械开挖的石方、基槽和人工开挖的土石方及土石方转运等工程量按南江县宏源规划有限公司测绘的方量执行。审理中，原告认可南江县宏源规划有限公司2014年7月22日的计算书，被告认可南江县宏源规划有限公司2015年2月10日的计算书，三方均表示对涉案工程的两次测绘均无人在现场，原被告对案涉工程量不能达成一致意见，同时，南江县审计局于2019年3月12日出具的南审投报（2019）5号《审计报告》并未单独就本案案涉工程价款予以确认。故该份《审计报告》也不能作为认定案涉工程价款的依据。本院无法结合其他证据，对涉案二次测绘计算的工程量作出综合认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明，因此，前后两份测绘计算书就案涉工程的土石方开挖方量的认定，本院均不予采信。被告辩称，自己已向原告超支工程款67.258万元，因案涉工程价款不能确定，被告是否超支同样不能确定，提出的反诉请求，同样不能确定，故本院对被告反诉请求，不予支持。第三人东榆工业园区述称，原、被告所主张的诉请与第三人无关的理由成立。

综上所述，因案涉工程实际工程价款不能确定，故本案原告***、**诉请被告自贡二建支付工程款2744263.91元、违约金300000.00及工程款利息的诉讼请求以及被告反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）***、**对被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司对原告（反诉被告）***、**的反诉请求。

本诉案件受理费28994.00元，财产保全费5000.00元，由原告***、**负担；反诉案件受理费4650.00元，由被告自贡市第二建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　钟　波

人民陪审员　　郑荣华

人民陪审员　　岳小林

二〇二二年四月六日

书　记　员　　周林竺