蒋世标、浙江安吉博瑞置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙民终878号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴伟俊，浙江国翔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江安***置业有限公司。住所地：浙江安吉县递铺镇天荒坪北路199号。

法定代表人：叶土福，总经理。

委托诉讼代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江博瑞控股集团有限公司。住所地：浙江省安吉县递铺镇胜利西路38号。

法定代表人：方钦江，执行董事。

委托诉讼代理人：陶岳镇、俞荣标，浙江振源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安***大酒店有限公司。住所地：浙江省安吉县昌硕街道天荒坪中路309号（博瑞广场）。

法定代表人：庄传苗，执行董事。

委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。

原审第三人：浙江引拓建设有限公司。住所地：浙江省安吉县递铺镇天胜利西路38号（第一国际城）25层。

法定代表人：安煜操，经理。

诉讼代表人：安吉华信会计师事务所有限公司，系浙江引拓建设有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：李国祥、金德龙，浙江浦源律师事务所律师。

上诉人***与上诉人浙江安***置业有限公司（下简称博瑞置业）、浙江博瑞控股集团有限公司（下简称博瑞集团）、安***大酒店有限公司（下简称博瑞大酒店）及原审第三人浙江引拓建设有限公司（下简称引拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民初37号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后依法组成合议庭，于同年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人陈加曹、吴伟俊，上诉人博瑞置业和博瑞集团的委托诉讼代理人陶岳镇，上诉人博瑞集团和博瑞大酒店的委托诉讼代理人俞荣标，上诉人博瑞大酒店的委托诉讼代理人揭立霞，原审第三人引拓公司破产管理人的委托诉讼代理人金德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销湖州市中级人民法院（2018）浙05民初37号民事判决书第一项，改判三被上诉人向上诉人支付工程款37863519.27元（增加金额为10801092元，其中工程款增加9624188元，增加工期延误损失赔偿1176904元）；2.请求撤销湖州市中级人民法院（2018）浙05民初37号民事判决书第二项，改判三被上诉人向上诉人支付违约金/利息39154399.06元；3.本案一审、二审相关诉讼费用及鉴定费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、发包人博瑞置业、浙江博瑞商贸有限责任公司（一审诉讼中注销且系博瑞集团设立一人公司）、博瑞大酒店（下简称博瑞三公司）与承包人引拓公司本为关联公司，三被告未能举证证明案涉工程履行了真实、合法的招投标程序，且预算条款不是结算依据，本案不应以招标文件的预算编制条款作为工程款结算依据。首先，按照正常招投标程序，应当经过发布招标公告、投标、专家评标、决标、发布中标通知及签订合同等过程，前述资料应在招投标管理机构存档备案。建设工程司法解释（二）规定建设工程施工合同与招投标文件价款不一致时以招投标文件为准，其逻辑前提是存在合法招投标程序，且招投标资料和合同均存档备案。一审期间，鉴定经一年之久即将定稿之时，三被告突然向鉴定机构提供招标文件，要求以招标文件的价格条款进行鉴定。为核实该文件的真实性，上诉人代理人前往安吉县公管办监督管理科进行调查，但并未查询到任何招投标原始存档记录，三被告提供的《施工招标文件》来源何处、招标文件是过程文件还是最终招标文件均存疑。一审采信来源可疑且与众多证据存在矛盾的孤证作为定案依据，有违证据采信规定。其次，博瑞集团原为引拓公司控股股东，发包人博瑞三公司与承包人引拓公司均受博瑞集团控制，系关联公司。引拓公司早于2013年1月就案涉工程与***签订《工程承包意向书》，并对工程概况、承包方式、质量、工期、工程款支付、结算方式等实质性内容进行具体约定。而上述《工程承包意向书》签订七个月后才进行招投标。显然，工程未经招投标即事先实质确定了明显中标人，系虚假招投标程序。招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该虚假招投标的行为违反招标投标法的效力性禁止性规定而应归于无效。再次，上诉人举证的《工程承包意向书》《建设工程施工合同》《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》（下简称《项目经济承包责任合同》）《补充协议》中关于工程结算方式的描述始终是一致的，能证明招标文件的价格条款不存在，不排除伪造可能性。退一步讲，即便被上诉人提供的《施工招标文件》属实，在招标文件的结算条款“合同价款的支付及结算方式”写明，需在中标后签订合同前提供施工图预算书，预算书的编制按工料单计价程序，并有业主按招标文件及中标人下浮率的要求，委托造价咨询单位审核后经业主与中标人双方确认后的价格作为合同价。内容明确为“预算书编制按工料单价”而并非“结算书按工料单价”。而合同签订后履行期间，发包人既未提供施工图预算价，也未委托造价咨询单位进行审核，本案没有任何证据显示招标人与第三人履行该程序，平时结算工程款也未按招标文件的内容办理，而是按照合同约定计价条款办理。同时，招标文件“工程结算方法”规定：“工程结算按设计图纸、设计变更和经签证的实际工程量并按招标文件的工程量造价编制依据编制。计价方法同合同价”。也说明招标文件中规定的结算方式也是由主合同进行约定。由此可见，招标文件结算条款最终指向《建设工程施工合同》。各方应当以发承包双方最终签订的《建设工程施工合同》作为双方工程价款的结算依据。故此，预算书不等同于结算书，鉴定机构出具的鉴定意见二依据的并非结算条款，而是预算方案，预算书编制方案不能作为鉴定及判决依据。综上，鉴定机构按照《建设工程施工合同》（备案合同）中双方实际履行的合同价格条款出具的“鉴定结论意见一”所确定的工程造价145572848元，应作为双方结算依据。一审判决采纳按招标文件中预算书编制及中标通知书结算条款计算的“鉴定结论意见二”（135948660元），不符合客观事实和相关法律规定。二、发包人（博瑞三公司）在欠付工程价款范围内向实际施工人（***）承担责任，其支付义务的范围应当包含工期延误损失和利息，一审判决适用法律错误。首先，鉴定机构对工期延误损失已经明确出具鉴定意见（鉴定结论一按备案合同为1176904元）。该部分工期延误损失属于发包人因工期延误应承担的工程结算款，也是上诉人实际支出的人工和机械租赁费用，理当属于发包人博瑞三公司应当支付给承包人引拓公司的工程价款范畴。根据建设工程司法解释（一）第二十六条和建设工程司法解释（二）第二十四条的精神内涵，自然也应当将工期延误损失金额判决支付给实际施工人***。其次，因工程款利息系法定孳息，建设工程司法解释（一）第二十六条及建设工程司法解释（二）第二十四条所规定的“欠付工程价款范围”，应当包括欠付工程款的合理利息。建设工程司法解释（一）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上述司法解释对应付工程款利息的支付时间和标准均予以明确规定，该部分金额属于上诉人的法定权利。此外，《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第二条关规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”本案属于工程竣工价款的结算，应当包含在整个施工过程中发包人应付的工程款项，自然也包含工期延误的损失和利息。一审判决被上诉人应付工程款中遗漏工期延误损失和利息，属于适用法律错误。三、一审在审理过程中并未主动释明本案涉及的诸多合同效力问题，也未向当事人释明合同无效后的诉讼请求是否变更，属于程序违法。本案先后涉及《工程施工承包意向书》《施工招标文件》《中标通知书》《建设工程施工合同》《补充协议》《项目经济承包责任合同》等诸多合同，一审判决对上述合同文件的效力未在庭审中予以释明，也未在判决中予以全部明确，仅认定《工程项目经济责任承包合同》因违反法律强制性规定而径直作出无效认定，也未向上诉人释明合同无效后是否进行诉讼请求的变更，属于程序违法。四、其他方面。1.一审不采信各方合同，则应确认实际施工人就承建工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。2.本案的工程造价鉴定费用108万元，一审判决由上诉人承担94.5万，三被上诉人承担13.5万元，损失鉴定费用8万元全部由上诉人承担，明显违背本案的鉴定前提。本案三被上诉人谎称案涉工程款己经结清，上诉人无奈之下申请进行鉴定，以证实工程的实际造价与三被上诉人主张存在很大出入，过错在三被上诉人，费用应由其承担。3.博瑞大酒店系一人公司，股东仅为博瑞集团。一审判决一方面认为博瑞商贸系博瑞集团设立的一人公司，博瑞集团应对博瑞商贸所欠付的工程款承担支付责任，另又认为原告要求博瑞集团对博瑞大酒店的债务承担连带责任之诉讼请求无事实及法律依据，系自相矛盾。综上，一审认定事实不清、法律适用错误，且程序违法，请求依法改判。

针对***的上诉，博瑞三公司辩称：一、本案系合法招投，案涉工程价款应按照招标文件作为计价依据。一审法院以招标文件作为本案工程款依据，事实认定清楚，法律适用正确。1.案涉工程虽非必须招投标，但发包人仍通过邀请招标程序进行招投标，2013年7月至8月招投标，专家库五人评标后选择第三人为中标人。***所谓应经过招标公告系对邀请招标程序的误解。邀请招标就是对三家以上施工单位邀请投标，并非发布公布。本案整个招投标过程有代理经办，有监督，一审举证的施工文件、招标投标情况通报等足以证明。2.***一审曾举证提交中标通知书及建设工程施工合同及补充协议，也认为案涉工程通过招投标。但因按招标结算比鉴定结算低1000万，***反悔称本案不是招投标工程，在上诉中质疑招投标文件真实性，违法诚信原则。3.第三人引拓公司与***签订的《工程施工承包意向书》与发包人无关，不能否认招投标的真实性。《工程施工承包意向书》仅是第三人与***达成的意思表示，不能证实发包人与第三人串通，所谓串通系无中生有。4.招标系专业代理机构代理，招标文件有明确的工程款结算支付规定，比如文件第43条和第44条明确工程价款如何结算及支付，不存在上诉状所谓的招投标价格条款不存在。二、本案中***所得工程款应以土建、水电安装工程按直接费下浮3%，消防、暖通工程按直接费下浮6%为限，发包人只在欠付范围内承担付款义务的有限补充责任。发包人与第三人双方对案涉工程造价的真实意思明确，即补充协议约定。***只能按《工程项目经济责任承包合同》约定取得工程价款，应得工程款是直接费下浮范围内。发包人与***之间无任何合同关系，***系非法转包取得实际施工人资格，是违法行为，不能得到法律保护和支持其获取非法利益。因此，案涉工程造价中的企业管理费、规费、总包服务费、税金，不能判为***所得。三、违约金或者利息非工程款范围，上诉人无权主张，且超出一审诉讼请求范围。本案中不存在工程款欠付和工程款延误事实，发包人早已与第三人完成工程价款的结算并付清工程款，发包人不存在因过错而造成工期延误，也不存在工期延误事实。即使欠付事实成立，利息和违约金也不属于工程款范围，欠付工程款不包括承包人因发包人违约造成的损失，不属于实际支出费用，该主张没有法律依据。因此，***要求赔偿损失及违约金，无任何事实和法律依据，不能成立。四、上诉人并非案涉工程的承包人，依法不享有工程价款优先受偿权。最高人民法院关于优先受偿权的批复明确，建设工程价款的承包人享有优先受偿权，此承包人仅仅是和发包人签订合同的承包人，上诉人并非签订合同的承包人。五、一审是否向上诉人释明工程合同效力并不影响主要争议焦点的判定，该事项也不属于法院释明范围。一审庭审调查时法官询问原告提起诉讼基于何种法律关系，上诉人称存在非法转包。故上诉人在一审提起诉讼时已明知其与第三人签订的案涉工程合同无效，才选择以实际施工人身份提起本案诉讼，不存在没有释明的情况。***的上诉请求不能成立，请求驳回其全部上诉请求。

针对***的上诉，引拓公司辩称：引拓公司进入破产申请及清算程序后，未接收到案涉任何材料，管理人对本案的相关事实无法核对，对案涉金额也不清楚，请法院依据双方上诉人提供的证据认定。其他答辩意见同一审答辩意见和代理意见。

博瑞三公司上诉请求：1.撤销浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民初37号民事判决，博瑞集团向引拓公司已经支付的工程款1200万元和博瑞大酒店代引拓公司垫付的材料款1254937元应当从应付工程价款中予以扣除，同时以土建与水电安装工程按直接费下浮3%、消防与暖通工程按直接费下浮6%确定被上诉人的工程款，并由被上诉人按取得的工程总价款向上诉人开具发票。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对博瑞集团受博瑞大酒店委托支付的工程款1200万元不予认定，明显事实认定不清，法律适用错误。案涉工程于2013年10月18日正式开工。开工之后，引拓公司需要资金开展施工工作，于是博瑞集团受博瑞大酒店委托于2014年1月29日分三次向引拓公司支付工程预付款总计1200万元。该笔工程预付款的支付有银行转账凭证为证，且经博瑞大酒店与引拓公司对账确认。一审庭审中博瑞集团亦对受博瑞大酒店的委托向引拓公司支付该笔工程款的行为予以确认。该笔工程款1200万元应当认定为博瑞大酒店已向承包人引拓公司支付完成的工程款。即便认定上诉人欠付工程款，亦应将1200万元从欠付工程款中予以扣除。二、一审对博瑞大酒店代引拓公司垫付的材料款1254937元不认定为已付工程款，明显事实认定不清。2015年1月14日，安吉广瑞混凝土制品有限公司（以下简称“广瑞混凝土公司”）开具的增值税普通发票两张（发票号：N02412967、N02412968）证明，引拓公司已经向安吉广瑞混凝土制品有限公司支出混凝土款1254937元，而该笔款项是由上诉人博瑞大酒店代引拓公司垫付。依据相关法律规定，已经开具发票的，可以认定发票对应金额已经支付完毕。广瑞混凝土公司亦出具了《情况说明》，证明其已经收到了该笔材料款。因此，该笔款项应当认定已付工程款。如果认定上诉人欠付工程款，该笔已付材料款应从欠付工程款中予以扣除。三、关于涉案工程的造价，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》存在多处与实际不符的错误以及前后矛盾之处，特别是在取费期间方面，故一审据此认定案涉工程造价为135948600元明显错误。首先，关于取费期间，《施工招标文件》第44.3条已经明确，中标人在施工期间的材料、人工价格的调整方法按湖建发〔2012〕76号的规定执行。鉴定意见将钢筋、混凝土信息价格按2013年10月至2015年1月期间平均价计取，明显错误。按照案涉工程施工进度表显示的时间节点，正确取值期间应当是：钢筋、混凝土信息价格按2013年10月至2015年11月主体完成期间的平均价计价，其他人工、材料按2013年10月至2017年1月初验期间的平均价计价。由此造成的材料价差并非鉴定意见计算的2832450元，经上诉人计算应当扣减560多万元的价差。另外，鉴定意见中其他多个项目的费用如排水费、蒸压加气混凝土砌块计费、地下室耐磨地坪取费等亦存在错误。加气混凝土砌块费用应扣减646152元，地下室耐磨地坪费用应扣减141577元，上诉人在一审中已经提交证据证明。综上，因鉴定意见存在多处与事实不符的错误，故鉴定得出的工程总价款135948600元亦属错误，不具有证明效力，不应作判决依据予以采用。四、一审未查明被上诉人***应当从承包人引拓公司获取的工程款具体金额，即判令上诉人按鉴定意见确定的工程造价款全额向其支付，属于事实认定不清，法律适用错误。被上诉人***提交的其与引拓公司签订的《工程施工承包意向书》第六条第1项和《项目经济责任承包合同》第二条第3项约定，本工程结算依据《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）《浙江省安装工程预算定额》（2010版）及相关配套文件，土建、水电安装工程按直接费下浮3%进行结算，消防、暖通工程按直接费下浮6%进行结算。可知，根据被上诉人***与第三人引拓公司签订的工程承包合同，***应以土建与水电安装工程按直接费下浮3%、消防与暖通工程按直接费下浮6%的标准向引拓公司进行工程款结算。一审已认定***与第三人引拓公司签订的工程承包合同无效。依据建设工程司法解释（一）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人应当按照其与违法分包人签订的无效施工合同的约定，在经审定的工程总价款的基础上，以扣除管理费、利润与税金后的金额作为实施施工人最终结算工程款的依据。因此，***应得工程款的范围或具体金额应按其与引拓公司签订的《承包意向书》和《项目经济责任承包合同》的约定进行结算，作为其诉请基础，而并非按鉴定意见的工程造价款全额向***进行结算。但一审并未查明***应当从引拓公司取得的工程款金额，而是直接认定按鉴定意见书确定的工程造价款全额向***支付工程款。五、一审在判令上诉人向被上诉人***支付工程款的情形下，未判令被上诉人向上诉人开具工程款发票，违反法律规定，也严重影响上诉人申报税收的合法权益。依据合同相对性原理以及《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，作为发包人的上诉人仅需向引拓公司支付工程款且在支付工程款后有权要求引拓公司开具与工程款金额相当的发票。综上，上诉人作为已经履行完毕工程款支付义务的发包方无需再承担任何付款义务。退一步讲，假设上诉人存在欠付第三人引拓公司工程款情形，但***未证明其应从引拓公司获得的工程款具体金额，因此其起诉主张欠付的工程款无事实依据与证据支持，且鉴定意见存在多处与实际不符的错误以及前后矛盾之处，不应被采信。

针对博瑞三公司的上诉，***辩称：1.1200万元的款项系博瑞集团与引拓公司之间的款项往来，并非支付案涉工程工程款，不应当在应付工程款内扣除。博瑞集团是引拓公司持股51%的控股股东，双方款项往来存在各种可能性，无法确定系工程款，且博瑞集团并非本案发包人，该支付行为不符合财务制度和付款惯例。引拓公司多次向三上诉人要求支付工程款的申请报告中，也无此笔1200万已付工程款项的相关记载。三上诉人内部付款申请审批表记载截止2017年6月26日已付款情况并无显示已经支付了1200万元工程款的事实，与答辩人提交的已付款相关证据等可印证，一审认定正确。2.博瑞集团所谓抵销的1254937万元混凝土货款不属于三上诉人为答辩人代付款项。三上诉人支付给引拓公司的全部款项108886172.73元（其中170万元***未收到）已经三上诉人与***对账。即使属于代付款，也已经双方核对并入账。博瑞集团并非本案发包人，由其代付不符合法律和财务制度。***承包范围内的工程均包工包料，均由***洽谈并支付，混凝土的供应方并无向***主张过该款项，且无证据证实该混凝土材料用于***承包工程范围的施工。3.三上诉人认为鉴定意见多处有误的陈述，一审中亦以书面方式向鉴定机构提出，鉴定机构对此意见并未采纳，仅为上诉方单方意见。鉴定机构系法院通过法定程序选定，具有鉴定资质，其意见可以采信。答辩人对鉴定意见的鉴定结论意见一予以认可。4.关于工程造价款是否下浮问题。《建设工程施工合同》和《补充协议》约定以综合单价的计价程序结算工程款，约定下浮率是以综合单价计价为前提。三上诉人一方面主张以所谓的“招标文件工料单价”计价，另一方面又主张按照合同价，撇开综合单价为前提，在工料单价计价前提下再要求下浮率，明显张冠李戴。《建设工程施工合同》和《补充协议》系黑白合同，应以《建设工程施工合同》作为计价口径。5.关于发票问题。一审中三上诉人并未主张，应另案处理。况且，开票费用引拓公司作为支付***的工程款已被扣除，引拓公司也已开具1.2亿左右工程款发票，另其中170万***并未收到的。

针对博瑞三公司的上诉，引拓公司辩称：与针对***上诉请求的答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令博瑞置业、浙江博瑞商贸有限责任公司（以下简称博瑞商贸）、博瑞大酒店共同支付原告工程款60903967.97元及违约金39154399.06元（违约金暂计算至2018年3月31日，应计算至实际清偿日，违约金按逾期支付部分每日万分之五标准计算）；2.判令三被告赔偿原告损失1000万元；3.判令三被告承担本案的全部诉讼费用。因博瑞商贸在诉讼过程中注销且博瑞商贸系博瑞集团设立的一人公司，***变更博瑞集团作为本案被告，博瑞集团无异议。一审庭审时***变更诉讼请求：1.判令博瑞置业、博瑞大酒店共同支付原告工程款60903967.97元及违约金39154399.06元（暂计算至2018年3月31日，要求支付至实际清偿日，违约金按逾期支付部分每日万分之五计算）；2.判令博瑞置业、博瑞大酒店赔偿原告损失1000万元；3.判令博瑞集团对博瑞商贸之债务承担清偿责任；4.判令博瑞集团对博瑞大酒店的债务承担连带责任；5.判令原告对安吉县博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程拍卖、变卖所得价款享有建设工程价款的优先受偿权；6.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年1月28日，第三人引拓公司与***签订《工程施工承包意向书》，对工程概况、承包方式、质量、工期、工程款支付、结算方式等进行约定。

2013年8月，博瑞三公司发布施工招标文件，招标文件“43.合同价款支付及结算方式”作如下约定：43.1本工程合同采用固定价款合同，中标人在签订合同前提供施工图预算书，预算书的编制依据按《浙江省建筑工程预算定额（2010）版》《浙江省安装工程预算定额（2010）版》《浙江省建设工程施工定额（2010）版》工料单价计价程序，建筑施工企业农民工工伤保险和危险作业意外伤害保险费用计取方法按湖造价（2010）14号文件执行。人工材料信息按最新期《湖州市建设工程造价信息》及同期《浙江省造价信息》；并由业主（招标人）按招标文件及中标人下浮率的要求，委托造价咨询机构审核后，经业主（招标人）与中标人双方确认后的价格作为合同价。“44、工程结算方法”约定：44.3材料、人工的价格调整：中标人在施工期间的材料、人工价格的调整方法按湖州市住房和城乡建设局转发省住房和城乡建设厅关于印发《浙江省建设工程价格信息动态管理办法的》的通知湖建发（2012）76号的规定执行。

2013年8月27日，发包方博瑞三公司向引拓公司发送《中标通知书》，双方签订《建设工程施工合同》，对相关合同内容进行约定。合同暂定价为128680000元。专用条款23.2约定本合同价款采用可调价合同。后双方又签订《补充协议》，工程结算中约定结算编制按综合单价计价程序，人工、材料价格按工程施工期间《湖州市建设工程造价信息》平均价格计取等内容。

嗣后，引拓公司与原告签订《项目经济承包责任合同》，确定原告为该工程项目部的实际承包责任人，负责主持完成该工程的具体工作及承担风险。工程按甲方（即引拓公司）与建设单位所签订施工合同约定方式的结算。双方还对工程价款结算等其他内容进行了约定。

2013年9月23日，***以项目经理身份参加设计交底和图纸会审纪要，技术负责人斯欢东参加会议。

2013年10月20日，引拓公司向发包方及监理公司出具《现场管理人员任命书》，决定增加***为该工程项目负责人，斯欢东为项目技术负责人，配合引拓公司及项目经理负责案涉工程的进度、安全、质量及工程款结算等工作。

2013年10月18日，案涉工程开工。

2014年11月至2016年期间，引拓公司多次书面要求博瑞三公司及时支付工程进度款。

2015年10月8日，引拓公司向发包人及监理公司提交《关于要求对工程进行验收的报告》，请求业主单位尽快组织对其承建的“主体工程及一般抹灰工程”进行验收。2015年11月20日，业主单位、监理公司、承包单位在《博瑞广场、商场、大酒店工程验收签到单》“验收结论”栏注明“合格”。

2015年12月30日，案涉工程荣获2015年度湖州市建筑工程优质结构奖。

2017年6月7日，引拓公司向博瑞三公司提交案涉工程的造价结算书，送审造价为159683693元。

2017年8月21日，博瑞商贸、博瑞大酒店在《关于〈关于尽快支付博瑞广场工程款并按规定时间进行工程决算审计的报告〉的回复》中，认为经初步审核的进度款工程总价为124920290元，未存在还有未经审核的进度款项。并认为引拓公司未提供齐全待审计的结算资料。

2017年1月至2018年2月份期间，原告多次向博瑞三公司的法定代表人方钦江发短信，要求博瑞三公司尽快支付工程款。

2017年《安***（百汇）商贸有限公司付款／报销审批单》载明，至当日应付款124920290元（不含2016年土建331万、2016年10月后安装345万，不含土建联系单、总包配合费）。已付款9953.6173万元。

2018年1月23日，案涉工程经建设、监理、勘察、设计、施工单位五方主体对整体工程竣工验收，结论为“合格”。

原告认可已收到被告支付的工程款107186172.73元。

案涉工程价款经杭州经纬工程管理咨询有限公司鉴定后，出具鉴定意见为：一、按照《建设工程施工合同》（备案合同）条款计算，可确定的工程造价为145572848元。不可确定的造价包括联系单36号高大支模延期拆除补偿费用486399元，加气混凝土砌块差额费用669587元，签证单57－1号地下室耐磨地坪费用146712元。二、按招标文件及中标通知书结算条款计算，可确定的工程造价为135948660元，不可确定的造价包括联系单36号高大支模延期拆除补偿费用486399元，加气混凝土砌块差额费用669587元，签证单57－1号地下室耐磨地坪费用146712元。工期延误损失按备案合同，可确定损失为1176904元，不可确定损失为880万元。按招标文件，可确定损失为1093139万元，不可确定损失为880万元。

一审法院认为，本案争议焦点如下：1.原告与引拓公司系何种法律关系，是否有权向三被告主张支付工程款；2.如原告有权直接向三被告主张支付工程款，则工程款的数额及三被告已支付的工程款数额如何确定；3.三被告是否应当向原告支付逾期付款违约金，是否应当赔偿原告工期延误损失，如应当则数额如何确定；4.原告是否对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。

关于争议焦点一，根据本案查明的事实，引拓公司中标后承包了案涉工程，在与发包人博瑞三公司签订《建设工程施工合同》后，又以所谓项目经济责任承包的方式规避法律规定，将全部中标工程交由无资质的原告进行实际施工，该行为系建筑法所明令禁止的转包行为，故引拓公司与***之间所签订的《项目经济承包责任合同》因违反法律的强制性规定而无效。该《承包合同》虽无效，但原告完成了引拓公司与发包人博瑞三公司合同中约定的全部施工内容并经竣工验收合格，且荣获2015年度湖州市建筑工程优质结构奖，根据建设工程司法解释（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告有权要求博瑞置业、博瑞大酒店、博瑞商贸支付欠付的工程款。因博瑞商贸系博瑞集团设立的一人公司且在注销时未经清算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，博瑞集团应对博瑞商贸所欠付的工程款承担支付责任，故对原告要求三被告支付欠付工程款的请求予以支持。关于引拓公司提出剩余工程款应向其支付的主张，引拓公司、***均主张三被告应向其承担付款责任，且均有其法律依据，但在本案中应优先适用建设工程司法解释第二十六条的规定，因为该规定系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情况下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。案涉工程的余款应由三被告向原告支付，引拓公司的主张不能成立。

关于争议焦点二，建设工程司法解释（二）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。经审查引拓公司与发包人关于工程价款计价方式的约定，招标文件中约定为固定单价，正式签订的《建设工程施工合同》中约定为可调价，《补充协议》中对于结算编制依据又增加了下浮率的约定，故根据前引司法解释二之规定，应以招标文件中载明的工程价款计价方式作为确定本案工程款的依据。经鉴定，根据招标文件约定的计价方式，案涉工程造价的可确定部分为135948600元。对于原告方主张应增加的高大支模架延期拆除费用469375元，被告方主张应减少的加气混凝土砌块费用646152元、地下室耐磨地坪费用141577元，经审查，双方均无充分证据以支持其主张，对双方各自主张均不予支持。确定案涉工程的总造价为135948600元。双方对博瑞三公司已支付的工程款总额存在重大争议，原告认可博瑞三公司已付款数额为金额107186172.73元，被告认为其直接向引拓公司账户支付工程款108886172.73元，代付款混凝土款1254937元，委托博瑞集团预付引拓公司工程款1200万元，委托方钦江以借款方式支付工程款2450万元。经审查认为，博瑞集团确于2014年1月29日分三次向引拓公司共转账1200万元，用途标注为“工程款预付”，但是博瑞集团并非本案案涉工程的发包人，也非付款义务人，其在本案中被追加为被告是因为作为其设立的一人公司博瑞商贸的股东，在博瑞商贸注销时未尽清算责任，博瑞集团在2014年1月时并无义务支付本案工程款，且博瑞集团为引拓公司的控股股东，该笔预付款也一直未在之后的进度款中扣回，有违施工中的付款惯例，故该1200万元本院不予认定为已支付的工程款。至于博瑞集团的法定代表人方钦江从其个人账户向引拓公司法定代表人安煜操个人账户陆续转账的2450万元，系自然人之间的款项往来，更与本案无关，不能视为支付本案的工程款。关于博瑞三公司直接向引拓公司账户付款108886172.73元，均有相应付款凭证可予证实，原告抗辩其中有三笔计170万元未收到，不能对抗被告已付款的事实。关于被告主张代原告支付混凝土款125.4937万元问题，被告仅提交了混凝土卖方的记账凭证及发票，未提供付款凭证，不予认定。综上，认定发包人已支付的工程款数额为108886172.73元，尚应支付剩余的工程款金额为135948600－108886172.73＝27062427.27元。

关于争议焦点三，原告作为实际施工人，以建设工程司法解释第二十六条及建设工程司法解释（二）第二十四条向发包人主张违约金并要求三被告赔偿损失，根据上述司法解释的规定，发包人仅在欠付的工程款范围内承担付款义务，故原告要求三被告支付违约金及赔偿损失的请求没有法律依据，不予支持。对原告主张的违约金及损失赔偿数额亦不予审查。

关于争议焦点四，根据建设工程司法解释（二）第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。而本案中与发包人博瑞三公司签订《建设工程施工合同》的承包人为引拓公司而非原告，其请求对案涉工程享有工程价款优先受偿权没有法律依据，不予支持。至于原告要求博瑞集团对博瑞大酒店的债务承担连带责任之诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

综上，***的诉讼请求，部分具有事实及法律依据，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，一审法院作出（2018）浙05民初37号民事判决：一、浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司共同支付***工程款27062427.27元，限于本判决生效后20日内付清。二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费592092元，由***负担446502元，由博瑞置业、博瑞集团、博瑞大酒店共同负担145590元。财产保全费5000元，由***负担。工程价款鉴定费108万元，由***负担94.5万元，由博瑞置业、博瑞集团、博瑞大酒店负担13.5万元。工期延误损失鉴定费85000元，由***负担。

本院二审期间，博瑞集团向本院提交了一组证据：情况说明、对账单、合并协议及工商登记信息，以证明博瑞集团以内部往来款抵账等方式代为支付安吉广瑞混凝土制品有限公司（以下简称广瑞混凝土公司）于2013年10月至2014年7月销售给引拓公司的混凝土货款1254937元。***质证认为：该组证据不属于新证据，其在答辩意见中已经明确，双方对支付款项已进行过核对，不存在为***代付款项，且博瑞集团并非本案发包人，博瑞集团支付的款项可能是市政施工中发生的，与本案无关。博瑞置业和博瑞大酒店对该组证据的三性均没有异议。引拓公司质证认为，该组证据的三性由法院予以认定，不发表意见。本院认为，由于广瑞混凝土公司系博瑞集团关联公司，博瑞三公司上诉状中称系博瑞大酒店代付，但情况说明又称系博瑞集团代付，前述证据尚无法确定该代为支付混凝土货款系***或者引拓公司购买用于案涉工程的相应款项，故对该组证据的真实性和关联性不予确认。

为进一步查明案件事实，本院依职权函请一审鉴定机构杭州经纬工程管理咨询有限公司湖州分公司（现已更名为中纬工程管理咨询有限公司）依据***与浙江引拓建设有限公司签订的《项目经济责任承包合同》，结合一审出具的《工程造价鉴定意见书》“鉴定结论意见一”（按建设工程施工合同条款计算），书面出具相关工程款造价说明，同时对下浮后的分项价款中所含税金予以单列明确。中纬工程管理咨询有限公司向本院出具了准予变更登记通知书、两份说明及一份回复函（附工程项目鉴定汇总表、分项计算表、费用表等），明确***与浙江引拓建设有限公司签订的经济责任承包合同第三条约定的结算方式与鉴定结论意见一的结算方式一致；鉴定结论意见一，整个工程结算造价为145572848元，下浮相应直接费后的工程结算造价为140422004元，其中下浮后的税金共计4765610元。本院通过移送微法院组织双方进行了质证。

***代理人通过移送微法院提交书面质证意见认为：1.关于配合费问题。按照《项目经济责任承包合同》约定，配合费为2.5%，鉴定机构于2020年11月28日出具的说明，总价为141246505元，系按2.5%计取配合费。之后的回复函总价变更为140422004元，系按1%计算配合费，其中差额824501元，应当计入工程造价。三被告与第三人引拓公司签订的《补充协议》也明确约定配合费按2.5%计取。因此，应当按鉴定机构2020年11月28日出具的金额为准。2.关于税金问题。引拓公司已经向发包人开具工程发票124266172.73元，开具发票的费用已全部计入发包人已付工程款中。本案若有发票事项争议，也系判决确定工程造价确定后未付工程款中的部分发票（判决造价总价减去124266172.73元），且发包人在一审中并无提及该问题，属另外法律关系争议。关于工程款违约金（利息）计付、窝工损失计算等问题按上诉意见。

博瑞集团代理人通过移送微法院提交书面质证意见认为：1.该回复函与待查本案关键事实“案涉工程直接费”无关联性。二审法庭要求上诉各方提交根据***与引拓公司签订的《工程项目经济责任承包合同》约定计算案涉工程的直接费金额，而该回复函中工程造价是按鉴定意见“鉴定结论意见一”计算，系经综合单价计算后的工程造价，其内容包括直接工程费、间接费、利润和风险因素，各分项工程量乘以综合单价合计后再加上规费和税金生成工程总造价，故各附表如中第一项“工程量清工程单分部分项工程费”已包含直接工程费（人工费、材料费、机械费）、管理费和利润，其中直接工程费（人工费、材料费、机械费）+第二项“措施项目费”=工程直接费。所以回复函下浮后含税造价140422004元系工程直接费（下浮后）+企业利润+管理费+规费+税金等所形成的工程总造价。2.我方经认真计算：按鉴“鉴定结论意见一”（总包服务费按1.5%计）下浮后的工程直接费为122757001元；按“鉴定结论意见二”（总包服务费按3%计）下浮后工程直接费为123110058元。经与鉴定机构核对，该公司复核为123695191元并微信答复我方。因此，如对方当事人有异议，法庭可以要求鉴定机构出具“案涉工程直接费下浮后的工程直接费总金额”的书面说明。

博瑞置业代理人通过移送微法院提交书面质证意见认为：对回复函与案涉争议事实的关联性有异议，该回复函对***依《项目经济责任承包合同》应向引拓公司结取工程款金额的事实不具有证明效力，具体理由如下：1.双方核心争议焦点及需查明的事实是案涉工程的直接费金额，然后在确定案涉工程直接费金额的基础上按***与引拓公司之间关于直接费下浮率的约定确定***应结算的工程款金额。2.***与引拓公司签订的《工程项目经济责任承包合同》约定“土建、水电安装工程直接费下浮3%，消防、暖通直接费下浮6%”“总包配合费（若有）按2.5%计取”作为双方结算工程款的依据，不能超出该约定内容。3.《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）规定“建设工程费用包括直接费、间接费、利润、税金。直接费包括直接工程费与措施费，间接费包括规费和企业管理费”。直接费并不包含税金、管理费、规费、利润等内容。4.回复函中的140422004元系下浮后含税总价，而非直接费下浮后加税金，该含税总价已包括下浮后的直接工程费、施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、意外伤害保险费、税金、总包配合费。而上述第3至7项不属于转包合同约定及《浙江省建设工程施工费用定额》规定的直接费范围。因此，***应得工程款并不能按该“下浮后含税总价140422004元”在扣除税金后计取。5.发包人就下浮后的直接费金额向鉴定机构进行咨询，其答复下浮后直接费与发包方于2020年11月2日向法院提交的按“鉴定结论意见一”与“鉴定结论意见二”分别计算出的直接费金额基本一致。发包人附件计算出的下浮后直接费（已含总包配合费）金额122757001元与回复函含税总140422004元所包含的各项金额及组成相吻合。综上，该回复函不具有证明效力，不能作为认定案涉争议事实的证据使用。请求法院采信发包方提交的直接费金额分析意见或要求鉴定机构对案涉工程直接费金额作出明确说明。

博瑞大酒店代理人通过移送微法院提交书面质证意见，与博瑞集团和博瑞大酒店代理人的意见基本一致，不再赘述。

引拓公司通过移送微法院提交书面质证意见认为：该证据的三性由法庭予以认定。

经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，对一审法院认定的事实予以确认。另查明，***与引拓公司签订的《项目经济承包责任合同》约定，双方按引拓公司和建设单位签订的施工合同约定方式结算，引拓公司将土建、水电安装工程按直接费下浮3%；消防、暖通工程按直接费下浮6%承包给***。如有引拓公司指定分包的分项工程（如电梯、玻璃幕墙、智能、内装饰等），引拓公司按分项工程造价的2.5%支付给***作为配合费（主要设备除外），***不得再向配套工种收取任何费用。税金及管理费由引拓公司负责，其他费用开支由***负责。根据国家企业信用信息公示系统、公司登记基本情况显示，博瑞商贸、博瑞大酒店均系博瑞集团100%控股。引拓公司的控股股东亦系博瑞集团，占股51%。

针对双方诉辩主张，根据本案查明事实，本院具体分析评判如下：

（一）案涉招投标的效力问题

《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。

本案中，三被告虽然以邀请招投标方式最终确定由第三人引拓公司中标，形式上符合招投标的相关程序。但经查，投标单位引拓公司和属于招标单位的博瑞商贸、博瑞大酒店均系博瑞集团控股，同时结合引拓公司确系在招投标前已与***签订《工程施工承包意向书》，且该意向书关于工程款结算方式等核心内容，与引拓公司和发包人博瑞三公司中标后签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的相关约定基本一致，亦与引拓公司和***事后签订的《项目经济责任承包合同》相关约定基本相同，故可以认定本案投标人与招标人存在利害关系并可能影响招标的公正性，相关投标无效。

（二）博瑞三公司与引拓公司的工程结算依据问题

关于发包人博瑞三公司与承包人引拓公司之间的工程款结算数额，争议核心系结算依据。因引拓公司的投标无效，案涉工程并非必须进行招标项目，而引拓公司和发包博瑞三公司人签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系其双方真实意思表示，且《建设工程施工合同》事后进行了备案并据此依约实际履行。故，双方工程款结算应当以《建设工程施工合同》和《补充协议》为依据，而非以认定投标无效的招投标文件。

根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及二审期间提交的回复函及附件等证据可以证实，按照《建设工程施工合同》结算条款计算，案涉工程可确定的工程造价为145572848元，而将土建、水电安装工程按直接费下浮3%，消防、暖通工程按直接费下浮6%后的工程造价为140422004元（含税金），《补充协议》约定的直接费下浮比例与《项目经济承包责任合同》约定一致。关于博瑞三公司提出《工程造价鉴定意见书》中部分项目金额有误的问题，一审已经进行了分析判定，同意其认定意见，不再赘述。因此，发包人博瑞三公司应当支付引拓公司案涉工程款共计140422004元。

（三）引拓公司应支付***工程款数额

根据已查明事实，承包人引拓公司与发包人博瑞三公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》后，又以签订《项目经济承包责任合同》的方式将全部工程交由无资质的***实际施工，属于非法转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包签订建设工程施工合同的行为无效，故引拓公司与***所签订的《项目经济承包责任合同》属于无效合同。但前述解释第二条规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***根据双方签订的《项目经济承包责任合同》实际完成了引拓公司与发包人博瑞三公司合同中约定的全部施工内容并经竣工验收合格，且荣获2015年度湖州市建筑工程优质结构奖。故***有权参照《项目经济承包责任合同》约定获得相应工程款。

《项目经济承包责任合同》约定，双方按引拓公司和建设单位签订的施工合同约定方式结算，引拓公司将土建、水电安装工程按直接费下浮3%，消防、暖通工程按直接费下浮6%承包给***。本院认为，结合引拓公司和建设单位博瑞三公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定内容，及引拓公司与***签订《工程施工承包意向书》约定内容，前述文本约定的直接下浮并非指***应当获得的总工程款仅为下浮后的直接费，而是总工程款的直接费部分予以一定比例下浮，结算方式的基础系仍然为引拓公司和建设单位签订的施工合同约定方式进行，引拓公司和博瑞三公司签订的《补充协议》亦存在类似情况。

关于***与引拓公司约定的配合费问题。双方在合同中约定的2.5%配合费系在引拓公司将分项工程指定分包时才适用，并非整个工程的配合费按2.5%计取。经查，鉴定机构在鉴定意见书和回复函中均按1.5%计取配合费。关于税金问题。***与引拓公司在《项目经济承包责任合同》中明确约定税金由引拓公司负责。

因此，引拓公司应支付***工程款数额的计算方式为：依据引拓公司与发包人博瑞三公司签订的《建设工程施工合同》确定工程款（145572848元），然后根据《项目经济承包责任合同》的约定下调相应直接费后确定为140422004元，再将其中的税金部分（4765610元）扣减，系人民币135656394元。

（四）博瑞三公司已付工程款和***已收工程款

在案相应付款凭证证实，发包人博瑞三公司已经向引拓公司账户付款108886172.73元，***抗辩称其中170万元其未收到。本院认为，***的抗辩并不能否认发包人博瑞三公司已经向承办人引拓公司支付前述款项的事实。关于博瑞三公司辩称已委托博瑞集团预付引拓公司工程款1200万元的问题，一审已对此进行论证分析，鉴于博瑞集团并非本案案涉工程发包人，也非付款义务人，且博瑞集团为发包人博瑞商贸和博瑞大酒店及承包人引拓公司的共同控股股东，且该笔预付款也一直未在之后的进度款中扣回，双方存在其他交易之可能，尚不足以认定该1200万元为已支付工程款，本院认同一审意见。关于代付款混凝土款1254937元的问题，本院在证据认定部分已经进行分析，亦不予认定。因此，发包人博瑞三公司已向引拓公司支付的工程款为108886172.73元，故尚欠引拓公司工程款为140422004－108886172.73＝31535831.27元。

根据***银行账号明细对账单等证实，***共收到工程款共计人民币107186172.73元，但博瑞三公司已支付给引拓公司款项中的170万元其并未收到。据前文分析，引拓公司根据《项目经济承包责任合同》约定应当支付***工程款为135656394元。故引拓公司尚欠***的工程款数额为135656394－107186172.73＝28470221.27元。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，故***有权要求发包人博瑞三公司在欠付引拓公司工程款范围内，支付引拓公司尚欠付***的工程款，即28470221.27元。

（五）工期延误损失和利息、发票等问题

关于***要求发包人博瑞三公司承担工期延误损失赔偿1176904元及违约金/利息39154399.06元的诉请。由于***并非《建设工程施工合同》和《补充协议》的承包人，也非发包人博瑞三公司的合同相对人。***作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，突破合同相对性可以要求发包人支付款项的范围仅为工程价款，并不包含工期延误损失、违约金和利息。关于“工程价款”的范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该条虽为优先受偿权的规定，但关于工程价款的范围认定可予参照适用，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》亦有类似规定。***可根据与引拓公司签订的《项目经济承包责任合同》另行主张。

关于发票的问题。发包人博瑞三公司在一审时并未提出相关诉请，且根据***与引拓公司签订的《项目经济承包责任合同》约定，税金由引拓公司承担，故本院亦已在***应得工程款数额中扣除该部分款项，故对博瑞三公司该诉请不予支持。

关于工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。本案中，***并非发包人博瑞三公司的合同相对人，故***请求确认其享有工程价款优先受偿权的诉请不能成立。

关于解除和变更保全问题。本院二审期间，博瑞集团向本院申请变更财产保全，安吉百汇商贸有限公司向本院申请暂予解封部分房地产。经查，***向一审法院提出财产保全申请，要求冻结三被告名下8000万元的银行存款或查封、扣押价值相当的其他财产，并已提供担保，一审法院依***的申请查封了被告银行账户及博瑞置业所有的位于安吉县××路××号房屋。后博瑞置业提出异议且安吉百汇商贸有限公司自愿以其公司所有的房地产及旅游用地使用权作为保全财产，故一审法院进行了财产保全变更。现博瑞三公司未能提供其他等价担保方式进行替换，故本院不予解除或者变更保全。

综上所述，双方部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民初37号民事判决。

二、浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司共同支付***工程款28470221.27元，限于本判决生效后十日内付清。

三、驳回***其他诉讼请求。

如浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司未在本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费592092元，由***负担438944元，由浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司共同负担153148元。财产保全费5000元，由***负担。工程价款鉴定费108万元，由***负担94.5万元，由浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司共同负担13.5万元。工期延误损失鉴定费85000元，由***负担。***上诉的案件受理费291577元，由***负担283360元，由浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司共同负担8217元；浙江安***置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安***大酒店有限公司上诉的案件受理费139656元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　傅贤生

审判员　　卢世昌

审判员　　田建萍

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　彭一梦