****纸业有限公司、***、浙江**控股集团有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙05民终1820号

上诉人（原审被告）：****纸业有限公司。住所地：安吉县经济开发区塘浦园区。

法定代表人：陈鑫峰。

委托诉讼代理人：陈宏彪，浙江顾善律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月14日出生，汉族，住安吉县。

委托诉讼代理人：赵顺庆，浙江昌硕律师事务所律师。

原审第三人：浙江**控股集团有限公司。住所地：安吉县递铺镇胜利西路**（第一国际城）**。

法定代表人：方钦江，执行董事。

委托诉讼代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。

上诉人****纸业有限公司（以下简称大成公司）为与被上诉人***、原审第三人浙江**控股集团有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期间，各方当事人向本院申请庭外和解一个月。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。

大成公司上诉请求：1、判令撤销安吉县人民法院（2020）浙0523民初787号民事判决，依法改判，并驳回被上诉人相对上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人垫付诉争资金属其履行第三人委托事务范围。上诉人企业破产重整后，原企业管理人员全部离岗，第三人是企业唯一股东。为恢复生产经营，第三人委派被上诉人等组成经营团队，由被上诉人担任总经理，负责团队，被上诉人垫付的资金是为完成第三人委托而垫付。一审判决认定了被上诉人与第三人之间的委托关系，但否认被上诉人垫付资金属第三人委托范围与事实不符。垫付资金行为是否属履行第三人委托事务，不能仅凭第三人是否认可而定，应考虑委托事务的内容，结合企业经营活动全面判断。第三人委派团队除被上诉人以外，还有财务、生产、销售负责人，这些委派人员均代表第三人经营管理企业。被上诉人经营中垫付的流动资金财务上都具体经手，其他派企人员都明知，视为第三人对被上诉人向企业垫付资金明知且接受。一审判决也认可被上诉人是第三人委派到破产重组企业从事经营管理活动，只要是与企业经营生产相关的资金、材料、人事都是第三人的授权经营管理范围，作为受托人的被上诉人无须均向第三人报告并取得许可。本案诉争资金是企业经营活动所需的流动资金，被上诉人垫资行为是企业经营期间的融资行为，属于第三人在其委托授权经营管理范围内的事务。“委托事务中包含垫资”与“为委托事务而垫资”是二个不同概念，但就委托人而言，法律责任是一样的，不论受托人根据委托人指令垫资，还是未经委托人同意但为完成委托事务而垫资，均应由委托人承担相应责任。2018年1至5月，被上诉人带领的经营团队经营5个月，第三人未投入任何资金。被上诉人垫付的资金经一个生产周期后物化为成品纸，被上诉人退出后，第三人接受了全部库存纸，说明第三人对被上诉人的垫资行为不但明知而且接受认可。本案属于委托合同履行产生的纠纷，委托人应当偿还该费用及利息。二、第三人是实际受益人，应当承担被上诉人垫付资金。2018年5月16日，第三人与陈鑫峰、陆左琴签订《股权转让协议》，上诉人公司股东由第三人变更为陈鑫峰、陆左琴。股东变更时，第三人委托被上诉人经营期间，留有200余万元的成品纸张，该纸张正是被上诉人垫资加工形成的成品，这些库存纸未移交给新股东，而由第三人变价销售，销售款由第三人获取。即使被上诉人垫资视为不当得利，该不当得利的债务人也是第三人。三、一审判决采信证据不当，认定债权金额错误。被上诉人担任总经理期间，公司经营由其负责，流动资金由其投入，产品由其负责销售，销售收入也由其个人收取，被上诉人诉请中，一部分以货币资金汇入公司，一部分属垫资报销。对于垫资报销部分，第三人未认可。对于被上诉人提供的结算凭证，不能简单认为加盖了上诉人公司公章就认可其真实性。对被上诉人报账凭证是否符合财务支出规定原审中予以司法审计。审计报告明确，对于被上诉人垫付的1343437元，其中有1274837元“以现有凭证不能证明***已经全部垫付了这些款项，除非有收款方收款凭证或***的付款凭证。该审计报告为具备资质专业机构出具的财务审计结论，具有权威性。被上诉人该127余万元的垫资主张缺乏证据。

***辩称，第一，关于第三人委托事务范围的问题。第三人委托事务范围为第三人控股的项目公司即大成公司，大成公司系独立法人，并非第三人的办事处和分公司，故应由大成公司承担相应的民事责任。第二，关于第三人是否应承担上述垫付资金的问题。第三人虽系大成公司的唯一股东，对大成公司享有股权及股权所产生的收益权，但涉及本案垫资费用，应由第三人承担，大成公司通过股权转让协议的约定再向第三人追偿。第三，关于被上诉人垫付的134万余元的事实问题。被上诉人已经向法院提供了相应的收款凭证，并且作了充分说明以证实垫付资金真实客观。

**公司述称：2018年5月之前被上诉人不是第三人委派，或者委托参加大成公司经营活动的，是被上诉人自行到大成公司进行生产经营活动，该经营活动后果应当由被上诉人自行承担，理由如下：一、2018年1月12日，第三人通过破产重组企业取得了大成公司的股权，但是第三人并没有生产经验，而被上诉人具有该生产经验的同时其想从第三人手中受让大成公司的股份，双方曾签订过股权转让协议，因此其自行进入大成公司开展生产经营，又因未支付股权转让款，原来签订的股权转让协议终止。2018年5月16日，大成公司的股权被现在的股东所收购。因此，被上诉人在大成公司生产经营期间垫付资金，其经营后果应当由其自己享有和承担，事实上也证明在试生产经营期间收入和支出也均由被上诉人自行决定和行使的，没有第三人的指令审批。二、2018年5月16日，第三人与上诉人现在的股东陈鑫峰签订的《股权转让协议》第七条第三项也明确约定了对于大成公司超出第三人变价处理的133万库存投资技改和维修之外，就其他的超出部分由大成公司现在的股东与被上诉人自行结算，本案三方都明知被上诉人在试生产经营期间对大成公司的投资、产出都是其独立的经营行为，被上诉人在大成公司经营期间，其身份是特殊的，是完全自己掌控大成公司收入和支出的，该经营期间的借款垫付款，应当严格举证。一审审计报告明确，被上诉人垫付的134万余元中，其中127万元不符合我国会计制度中的财务核算凭证的要求，一审将127万余元也作为被上诉人垫付款是错误的。三、退一步说，被上诉人在试生产期间，有资金介入，也有垫付款，对大成公司产生一些资产，也是由大成公司享有的。大成公司是独立的经营主体，债权债务应当由大成公司承担，而不应由第三人承担。第三人是否要承担责任，也应当按照第三人和上诉人之间的股权协议进行结算。请求二审法院查清事实，依法裁判。

***向一审法院起诉请求：1.大成公司归还***借款3557580元；2.大成公司偿付***利息损失（自2018年6月29日起按银行同期借款利率计算至款清时止）。

一审法院认定事实：2018月1月12日，大成公司因执行破产重整方案进行登记变更，法定代表人由周唯勤变更为方敏，企业类型由私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股）变更为一人有限责任公司（私营法人独资），投资人（股权）由周唯勤、周唯德、胡良军变更为**公司。2018年5月16日，**公司作为甲方与陈鑫峰、陆左琴作为乙方签订《股权转让协议》约定，甲方（系大成公司全资股东）将其对大成公司100%股权以对价5100万元转让给乙方；变更登记完成日为股权交割日，交割日前大成公司的债权债务除本协议约定外均由甲方承继，与乙方无涉；大成公司破产重组时的资产中的库存部分，已由甲方变价处理（变价收入约133万），因甲方将该变价收入用于大成公司的技改和维修（自大成公司破产重组至本协议签订日止期间），实际成本约180万元，对两者差价部分（约50万元），由乙方与甲方委托经营管理人核实结算处理。如经核算差价部分超出50万元的（即未包括在180万元构成清单范围以外，但甲方已实际投入的排污权使用费、小五金配件等设施设备；但因经营造成的亏损由甲方承担），超出部分由乙方自行与甲方委托经营管理人结算处理。等等。2018年5月21日，大成公司因股权变更，进行登记变更，法定代表人由方敏变更为陈鑫峰，企业类型由一人有限责任公司（私营法人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股），投资人（股权）由**公司变更为陆左琴、陈鑫峰。**公司持股期间，指派***担任大成公司的负责人，负责大成公司经营管理（**公司提出***系自行进入大成公司进行试产经营，即否认**公司曾指派***担任大成公司负责人。但按常理推断，未经**公司高管的口头指令，***不可能自行随意入驻**公司实际控制的大成公司负责经营管理四个多月。由此，对**公司该节辩述不予采信）。2018年1月至5月，***在大成公司担任总经理期间，先后向大成公司自行汇付、委托周加园现金交存、由其妻陆颖汇付款项合计3551970元，其中2月5日50万元+50万元；2月6日50万元+10万元；3月1日50万元+30万元+68万元（陆颖汇入，陆颖系***之妻，本案审理中，陆颖提交书面声明称其向大成公司的汇款行为系代理***完成）；3月5日20万元（***委托周加园现金存入）；3月29日3万元（陆颖汇入）；3月30日12万元；4月4日9万元；4月11日19800元+5020元；4月12日7150元。又为大成公司向第三方垫付大成公司应付款合计1343437元，其中2018年3月12日向徐州三环工业用呢科技有限责任公司采购毛毯240.9公斤计31317元；2018年3月12日购电动葫芦1台计21600元；2018年3月19日支付运费18000元；2018年4月2日向新乡牧野泵业有限公司采购4台真空泵计92000元；2018年4月3日垫付邢艳武汽油费、过路费合计3190元，LED灯、镀锌管等合计42239元，垫付周加园1571元；2018年1月22日大成公司与浙江安丰贸易有限公司签订协议受让五金材料一批，垫付浙江安丰贸易有限公司20万元；2018年4月9日，垫付张和生浇路工程款14万元，周双喜污泥处理设备保证金14万元，安吉县恒悦装饰有限公司工程款38.3万元，合计66.3万元；2018年4月10日，垫付安吉开源造纸设备厂技改设备款7万元；2018年4月11日，垫付安吉县环境保护局排污费152120元，垫付夏松强电动机款28400元，垫付刘宝根锅炉维修费2万元。再，***自认其管理期间个人收取大成公司应收款1343437元。2018年2月6日至2018年4月12日，大成公司向***开具盖有大成公司财务专用章的收款收据，认可***支付大成公司及为大成公司垫付款总额为4895407元，其中收据开具日及金额为，2月6日20万元+160万元，3月1日68万元，3月22日80万元，3月23日70917元，3月30日3万元+12万元，4月4日9万元，4月11日19800元+5020元+152120元+28400元+92000元+2万元+7万元+47000元+20万元，4月12日14万元+14万元+383000元+7150元。2018年4月12日，大成公司向***出具书面证明，认可大成公司共收到***投入资金3557580元。2018年6月25日，***函告大成公司，以大成公司向其借入款项3557580元为由，要求大成公司于收函后三日内清偿，逾期将大成公司主张出借日起算的利息损失。未获答复。2018年7月9日，浙江昌硕律师事务所函告大成公司，要求大成公司于2018年7月16日前清偿其委托人***债务3557580元及承担相应利息损失，逾期将通过诉讼实现债权。未获答复。本案诉讼期间，大成公司及**公司至今拒绝承认（或追认）***对大成公司或**公司享有上述债权。

一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第一款规定，“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”***付入大成公司3551970元及为大成公司向第三方垫付1343437元，合计4895407元，扣除其自认收入大成公司应收款1343437元，余款3551970元应认定为***向大成公司的“出借款”，但该款项借入过程中，***实际担任大成公司经营管理负责人，双方款项的实际出借及借入，均系***自我代理形成，未获大成公司的当时股东**公司事先同意及事后追认，因此，其代理行为不生效，由此***与大成公司双方欠缺借贷合意，双方的借款合同不成立。大成公司实际获利3551970元因***自我代理不生效导致借款合同不成立，从而缺乏法律依据，相对于支出款项的***而言构成不当得利，应当予以返还。***曾于2018年6月25日向大成公司主张“出借款”返还无果，导致纠纷成讼，大成公司还应承担合理的利息损失，利息损失应自2018年6月29日起算至款清日止为宜。综上，***的合理诉求，该院予以支持，其余应予驳回。至于大成公司关于相应款项系**公司委托***付入，***应向**公司直接主张债权的抗辩主张，因***及**公司均不承认双方存在委托付款的合意，大成公司又未举证证明该两方存在委托付款的合意（**公司口头委托***管理大成公司从而事实上形成委托管理合同关系，但并不能直接以此推定双方形成了委托付款的合意），故大成公司该项抗辩主张，该院不予采纳。至于大成公司清偿上述债务后，可否基于陆左琴、陈鑫峰与**公司之间签订的《股权转让协议》向**公司追偿，不属于***与大成公司之间诉争范围，在此不作评述。另，***对其实际担任大成公司经营管理负责人期间经手垫付的大成公司债务的真实性应负审核责任，大成公司质疑***垫付款项行为不真实或对应债务不真实，则应就***虚构垫付事实或明知债务不存在而审核支付的事实举反证证明，但其未举反证证明，而***已陈述付款品类、收款对象及举收款证明等证据材料予以证明，故该院予以采信。据此，判决：一、大成公司返还***不当得利3551970元及承担逾期付款的利息损失（自2018年6月29日起按中国人民银行公布的同期一年期银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止），限于判决生效日起十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35400元、财产保全申请费5000元，合计诉讼费40400元，由***负担400元，大成公司负担4万元，限于判决生效后七日内缴纳。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审主要争议焦点为：***诉请主张的3557580元款项及利息损失应否由大成公司返还。

首先，2018年1月12日，大成公司经执行破产重整，企业类型变更为一人有限责任公司，投资人为**公司。**公司持股后，委派***经营管理大成公司至2018年5月。对该事实，**公司辩称未委派***经营管理大成公司，系***自行进入大成公司进行经营，对此，本院认为，如未经**公司许可，***不可能入驻**公司控制的大成公司经营长达4个多月，在**公司与陈鑫峰、陆左琴签订的《股权转让协议》中亦有相关款项由乙方（陈鑫峰、陆左琴）与甲方（**公司）委托经营管理人结算处理等约定，而**公司并未说明该委托经营管理人另有他人，故对**公司该抗辩，本院不予采信。其次，***付入大成公司3551970元及为大成公司向第三方垫付1343437元，扣除***自认收入大成公司应收款1343437元，余款3551970元，***主张该款项为向大成公司的出借款，因该些款项支出时***为大成公司的经营管理负责人，***与大成公司缺乏借贷合意，也未获得**公司的同意或追认，故借款合同不成立。但该些款项实际投入大成公司，由大成公司实际获利，构成不当得利，故***诉请主张的3557580元款项及利息损失应由大成公司返还。最后，关于垫付款金额1343437元，大成公司和**公司均抗辩认为，垫付款经一审审计，其中127万余元不符合财务核算凭证的要求，不应认定为垫付款，对此本院认为，该些费用主要是***经营管理大成公司期间用于购置一些机械配件、五金、维修等费用，已由大成公司开具盖有大成公司财务专用章的收款收据予以认可，现大成公司、**公司均不予认可但未提交反驳证据予以证明，故对于大成公司、**公司的抗辩，本院不予采信。

综上所述，大成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35400元，由上诉人****纸业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨瑞芳

审判员　　周　晓

审判员　　潘　黎

二〇二一年四月二日

书记员　　鲍　俊

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