某某、广西盛景房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂03民终256号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年5月22日出生，汉族，阳朔县第三建筑安装工程公司项目经理，住广西壮族自治区桂林市七星区。

委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡艳芳，广西寿阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西盛景房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。

法定代表人：麻先勇，该公司执行董事兼总经理。

诉讼代表人:广西盛景房地产开发有限公司管理人。

负责人：阳继宁。

委托诉讼代理人：秦小荃，广西嘉合律师事务所律师。

原审第三人：阳朔县第三建筑安装工程公司，住所地广西壮族自治区阳朔县。

法定代表人：黄玉林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：莫赟，该公司办公室主任。

上诉人***因与被上诉人广西盛景房地产开发有限公司（以下简称盛景公司）、原审第三人阳朔县第三建筑安装工程公司（以下简称阳朔县三建公司）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人未在法定期限内向法院主张法定优先权，不予确认上诉人的优先债权，属于认定事实不清。1.上诉人因被上诉人拖欠工程款，经阳朔县法院（2010）阳民初字第885号、775号民事判决确认了上诉人对被上诉人享有的工程款债权金额及利息，被上诉人上诉均被判决驳回。上诉人于2012年9月14日就（2010）阳民初字第885号民事判决向阳朔县法院的申请强制执行，后该案于2012年9月26日移交到七星区法院执行局执行。上诉人于2013年12月31日就（2010）阳民初字第775号民事判决向阳朔县法院申请强制执行，后该案移交七星区法院。2.一审法院以上诉人未能举证证实在申请执行时主张过优先受偿权为由，从而不认可上诉人在法定期间内主张过优先权这一事实，系认定事实不清。上诉人于2012年9月14日在申请强制执行时主张工程款优先权，该执行案件后移送给七星区法院执行局。上诉人在该案一审时申请一审法院调取移送的强制执行相关材料，在调取的过程中发现执行案件自阳朔法院移送之日起至今未正式立案，且移送的全部材料已遗失，一审法院无法向上诉人提供，从而导致上诉人无法举证证实在申请执行时主张了工程优先权这一事实。一审法院将属于其自身对材料保管不善的原因让上诉人承担因此造成的后果，对上诉人不公平。上诉人均在法院判决生效之日起六个月内提交了强制执行申请，且主张了工程款优先权，没有超过法定优先权的除斥期间，一审法院存在认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，判决结果错误。已生效的判决和裁定均认定应给付给上诉人的是建设工程款，上诉人对该款当然地享有法定的优先受偿权，无需上诉人特别说明工程价款优先的性质，一审法院适用法律存在错误。依据2008年2月29日，最高人民法院作出《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函（【2007】执他字第11号）中明确答复：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”由此可知，建设工程价款优先受偿权是法律规定的优先权利，该法定优先权不以当事人未写明或法院生效法律文书不写明而消灭。故上诉人在诉讼过程中虽未明确主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。三、依据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在执行程序中对建设工程款优先受偿权认定的前提是审判或仲裁程序未对承包人是否享有工程价款优先权进行认定，而本案在诉讼中没有主张优先权就属于这种情形。上诉人在执行程序中申请工程款优先权是完全符合法律规定。四、根据管理人在债权会议上发放的重整计划草案显示1、2号楼均没有办理竣工验收手续，且以上资产未销售，上诉人在客观上也有条件实现工程款优先受偿权。

盛景公司辩称，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示，但当事人应当依法主张权利，否则丧失优先权。上诉人主张优先权已超过六个月除斥期间，已丧失实体权利。上诉人是实际施工人，并非本工程承包人，不具备主张建设工程优先受偿权的主体资格。判决书中没有上诉人的优先权，管理人不得超越判决书享有优先受偿权。

原审第三人阳朔三建公司述称，同意上诉人意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求确认原告对被告的债权3306832元在破产财产中享有优先受偿权；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2010年10月29日，***和阳朔三建公司以盛景公司拖欠阳朔县凤鸣市场工程施工款的名义向阳朔县人民法院提起诉讼，阳朔县人民法院以（2010）阳民初字第885号民事判决书判决：1.被告广西盛景房地产开发有限公司应给付原告***工程款（一、二、三、四期）4401130.20元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，第一期401130.2元，从2009年11月19日起计算。第二期100万元，从2010年1月1日起计算。第三期100万元，从2010年4月1日起计算。第四期200万元，从2010年7月1日起计算至付清欠款止）。2.驳回原告***的其他诉讼请求。被告不服向桂林市中级人民法院提起上诉,2012年6月21日，桂林市中级人民法院作出（2012）桂市民一终字第11号民事判决书,判决驳回被告的上诉。2012年9月,原告再次向阳朔县人民法院,要求判令被告支付约定的第五期工程款,2013年4月3日,阳朔县人民法院作出(2012)阳民初字第775号民事判决书,判决被告支付原告工程款55万元及利息。被告不服向桂林市中级人民法院提起上诉,桂林市中级人民法院于2013年12月31日作出(2013)桂市民一终字第404号民事判决书,判决驳回上诉。被告不服,于2013年向广西壮族自治区高级人民法院申诉,广西区高院于2013年12月29日作出(2013)桂民申字第821号民事裁定书,裁定驳回被告的再审申请。本案的有关判决裁定均已经生效。根据生效的判决、裁定,被告共欠原告工程款4951130.20元。判决生效后,原告向阳朔县人民法院申请执行,后该案移交桂林市七星区人民法院执行。2018年8月3日,桂林市中级人民法院裁定受理被告破产一案,并指定桂林市七星区人民法院审理,七星区人民法院指定广西嘉合律师事务所担任破产管理人。原告向管理人申报债权未付工程款3306832元,利息542.7万元,诉讼费65372元,共计873.38万元。2018年12月8日,原告收到管理人的债权确认书,确认原告的债权为普通债权。2019年3月原告向管理人提出异议,2019年3月26日,原告收到管理人的《债权异议回复函》,以异议人申报的债权已经阳朔县人民法院一审、桂林市中级人民法院二审、广西壮族自治区高级人民法院再审“上述法院的判决或裁定内容均未显示异议人对其享有的债权享有优先受偿权”为由,认为原告的债权不享有优先权。故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据已经发生法律效力的阳朔县人民法院（2010）阳民初字第885号和(2012)阳民初字第775号民事判决书，原告在该案诉讼中均未提及主张优先受偿权，且上述二案经过桂林市中级人民法院的终审判决，均未涉及工程施工合同的优先受偿权。而工程价款优先权起算时间为应付款项起六个月，按上述民事判决书确定的被告应付工程款的时间为判决生效时间，以此确定应付款之日6个月的优先受偿期间，至今原告的主张已超过法律的除斥期间。虽原告在庭审中表述向相关法院执行庭提出优先受偿权的主张，该主张与法律规定不符，且未能举证加以证实。原告为此应承担相应法律责任。综上，原告的诉讼请求与法律规定不符，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案收取案件受理费100元（原告已预付该院33254元，应退原告33154元），由原告负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据如下：1.阳朔县人民法院证明和案件材料移交函。用于证明上诉人于2012年9月14日向法院申请强制执行（2010）阳民初字第885号确定的内容，已在法定期间内主张了优先权，法院受理执行申请后，于2012年9月26日将该案材料移送给了七星区法院执行局的事实。被上诉人对该证据三性无异议，证明内容不予以认可，只是证明上诉人对于判决书申请了强制执行并未涉及主张优先权。本院对该证据的认证如下：本院对该证据证明的上诉人依据生效裁判文书申请了强制执行的事实予以确认，并不证明其证明目的，本院对证明已提出了工程款应优先受偿证明目的不予确认。2.盛景公司重整计划（草案）。用于证明1、2号楼还没有进行销售，上诉人有条件享受工程款优先权。被上诉人认可该证据三性，不认可证明目的。本院对该证据的认证如下：本院对该证据证明存在重整事实予以确认，但对主张该重整计划确认具有优先权的证明目的不予确认。各方当事人对一审查明的法律事实没有异议，本院依法予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见归纳本案二审争议焦点是：上诉人申报的债权3306832元是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，上诉人作为具工程性质的债权人，其应按法律规定的期间积极主张和行使优先受偿权。上诉人在前述的两个工程款债权诉讼案件审理过程以及再审审查中，均未提及其债权享有优先受偿权的主张。上诉人在诉讼中主张优先受偿权属法定优先权无需主张，但本案所对应的工程价款应付款在判决生效时既已确定，其在债权确定时就应及时行使享有该项优先受偿权。上诉人在本案中称已在向民事判决生效法院申请强制执行时明确提出了优先受偿的申请内容，但未能提供充分证据予以证明。在被上诉人进入破产清算程序后，上诉人在债权申报时才提出优先受偿权的主张已超过了法律规定的确定应付款之日起六个月的除斥期间，其提出申报的债权享有优先受偿权主张无法律依据，本院依法不予支持。上诉人系因未按法律规定期间主张权利而不享有优先受偿权，故其主张的被上诉人相关工程未办理竣工验收手续以及资产未出售可确保其在客观上有条件实现工程款优先受偿的理由不成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回;

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　锦

审 判 员　　朱孟儒

审 判 员　　李　柳

二〇二〇年四月九日

法官助理　　黄　荣

书 记 员　　欧　洁