某某、广西盛景房地产幵发有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)桂民申5897号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1958年5月22日生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西盛景房地产幵发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区骖鸾路****。

诉讼代表人：广西盛景房地产开发有限公司管理人。

负责人：阳继宁。

原审第三人：阳朔县第三建筑安装工程公司，住，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路/div>

法定代表人：黄玉林，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人广西盛景房地产开发有限公司（以下简称盛景公司）、原审第三人阳朔县第三建筑安装工程公司（以下简称阳朔县三建公司）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2020）桂03民终256号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）二审法院以未在法定期限内向法院主张优先权为由不予确认***的优先债权，属于认定事实不清。***因盛景公司拖欠阳朔县凤鸣市场工程款，于2010年10月29日诉至阳朔县人民法院，阳朔县人民法院作出（2010)阳民初字第885号民事判决，确认了***对盛景公司享有的土程款债权金额及利息。盛景公司不服，上诉至桂林市中级人民法院，判决驳回上诉。2012年6月21日，（2010)阳民初字第885号民判决书生效，***于2012年9月14日向阳朔县人民法院申请强制执行，且在申请强制执行时主张了工程款优先权，后该案于2012年9月26日移交至一审法院即七星区人民法院执行局执行。在一审法院审理过程中，***向一审法院申请调取阳朔县人民法院移送的强制执行相关材料，在调取的过程中***发现执行案件自阳朔法院移送之日起至今没有正立案（案号还是备字号），且移送的全部材料己遗失，一审法院无法提供，从而导致***无法举证证实在申请执行时主张了工程款优先权这一事实。因此，二审法院将属于一审法院对材料保管不善的原因，让***承担因此造成举证不能的后果，对***不公平，于理不合。（二）二审法院适用法律错误。***对涉案工程款享有法定的优先权，并非必须通过诉讼程序确认。根据最高人民法院于作出【2007】执他字第11号《关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，该复函载明“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权’无需当事人另外予以明示”。由此可知，承包人关于工程价款优先受偿权的放弃，应是明确的放弃，而不应该将消极的不行使认定为积极的放弃。因此，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使优先受偿权的权利。故***在诉讼过程中虽未明确主张优先受偿权，但不并影响享有该权利。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定，***在申请强制执行时己主张了工程款优先受偿权符合法律规定。***2012年9月14日向阳朔县人民法院申请强制执行时主张了工程款优先权，并没有超过法定的除斥期间。（三）***在客观上也有条件实现工程款优先受偿权。根据管理人在债权会议上发放的《广西盛景房地产开发有限公司重整计划(草案）》1.22所载明的“阳朔凤鸣市场”项目的有关资产：（1)1#楼下二十五个停车位，评估值1702825元；（3)2#(己建未验收）二层及二层以上住宅。2#楼二层以上住宅8203.07平方米，评估价值37808898元，对应土地使用权面积2130.52平方米，评估价值14631708元”的内容可知，截止目前，阳朔县凤鸣市场1#、2#均没有办理任何竣工验收手续，并有以上资产未销售，在客观上也有条件实现工程款优先受偿权。综上，请求依法再审本案。

本院经审查认为，本案的审查重点是***对其所申报的3306832元债权是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，承包人的建设工程价款优先受偿权应当在发包人应当给付之日起六个月内行使。具体到本案中，2012年9月,***第二次向阳朔县人民法院起诉判令盛景公司支付第五期工程款，2013年4月3日阳朔县人民法院一审判决盛景公司支付***工程款55万元及利息。后盛景公司提起上诉,桂林市中级人民法院2013年12月31日终审判决驳回上诉，***的建设工程价款优先受偿权应当自2013年12月31日六个月内行使。***主张其于2012年9月14日向阳朔县人民法院申请强制执行案涉建设工程价款时主张了工程款优先权，但并未提供相应证据加以证明。至于***主张根据最高人民法院于作出【2007】执他字第11号《关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示”之规定，其所申报的债权为优先权。但二审法院并未否认***所享有的建设价款优先受偿权，而是因***未在法律规定的时间范围内行使权利，从而导致其优先权不受法律保护。故***申请再审的理由不成立，本院不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　韦荣龙

审 判 员　张　捷

审 判 员　农海雄

二〇二〇年十二月八日

法官助理　李天博

书 记 员　谢宏刚